Danıştay 13. Daire E.2023/1582 K.2023/5268

Dava konusu istem: Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’nce 02/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Başkarcı Sentetik Çim Saha, 4’Lü Soyunma Odası, 480 Kişilik Tribün, Halı Saha Soyunma Odası Tamiratı ve Halı Saha Zemin Yenileme, Saha Aydınlatma” ihalesine katılan ve ihale üzerinde bırakılan davacının, ihaleyi gerçekleştiren idarece EKAP üzerinden yapılan tebligata rağmen sözleşme imzalamadığından bahisle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca 6 (altı) ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 08/03/2022 tarih ve 31772 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gençlik ve Spor Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; anılan ihalenin davacı üzerinde kaldığı, idare tarafından sözleşmeye davet yazısı gönderilmesine rağmen 10 günlük sözleşmeye davet süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelmediği, davacı tarafın söz konusu dönemde döviz kurunda yaşanan aşırı artış nedeniyle sözleşmeye geçilemediği iddiasının da mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 01/01/2022 tarihinden önce bu ihaleye ilişkin sözleşme imzalanacakken ekonomik olarak yaşanılan olağanüstü şartlardan dolayı sözleşmenin imzalanamadığı, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik şartlardan dolayı sözleşme imzalayan şirketlere dahi yaptırım uygulanmadan fesih imkânı getirilen düzenlemenin lehe kanun olarak değerlendirilmek suretiyle kendilerine uygulanarak yasaklama kararının iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği'nde belirtilen usul ve esaslara göre tesis edildiği, kur artışının mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği, basiretli tacir olan davacının borcun yerine getirilmesini engelleyebilecek hususları önceden dikkate alması gerektiği, öngörülemezlik ve önlenemezlik şartlarının oluşmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'nce 02/11/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Başkarcı Sentetik Çim Saha, 4'lü Soyunma Odası, 480 Kişilik Tribün, Halı Saha Soyunma Odası Tamiratı ve Halı Saha Zemin Yenileme, Saha Aydınlatma" yapım işi ihalesi davacı üzerinde bırakılmıştır. İhaleyi gerçekleştiren idarece EKAP üzerinden gönderilen 23/11/2021 tarihli yazıyla en geç 10 gün içinde ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalaması gerektiği hususu davacıya bildirilmiştir.

Davacı tarafından, ihale tarihinden sonra Amerikan Dolarında yaklaşık %41,02 ve Euro da ise %37,20'lik kur artışı olduğu, kur artışından kaynaklı olarak başta demir ve beton teminindeki daralmalar sonucu tedarikçi firmalar tarafından teklif verilemediği, satışı ve temini tamamen Euro üzerinden olan sentetik çim sahanın fiyatının belirlenemediği, daha önce bağlantısı yapılan ve sözleşme imzalanan diğer girdilere ilişkin taleplerinin ise aşırı kur artışlarından dolayı karşılanamayacağı, kendilerinden kaynaklanmayan ve öngörülemez ve önlenemeyen bu hususların taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğu,

ihale sonrası ekonomik gelişmelerin sözleşme imzalama şartlarını ortadan kaldırdığı, ihale komisyonunun bu sert ekonomik şartlarda işin yapılabilirliğini tekrar değerlendirerek ihalenin iptal edilmesi yönünde karar vermesinin ve/veya Kamu İhale Kurumu'ndan uygun görüş alınmasının kamu yararına olacağını düşündükleri belirtilerek ihaleyi gerçekleştiren Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'ne 01/12/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

İhaleyi gerçekleştiren idarece verilen … tarih ve … sayılı cevapla, davacı tarafından ileri sürülen sebeplerin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 25.3. maddesinde belirtilen deprem, sel, doğal afet vs. mücbir sebebe girmediğinden ihale komisyonunca ihalenin iptal edilmesinin söz konusu olmadığı belirtilmiştir.

Devamında ihaleyi gerçekleştiren idarece … tarih ve … sayılı yazı ile davacının süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle 1 yıl süreyle yasaklanması davalı idareden talep edilmiştir.

Davalı idarenin … tarih ve .. sayılı Bakanlık Makamı Olur’u ile davacının 6 (altı) ay süreyle ihalelerden yasaklanmasına karar verilmiş, bu karar 08/03/2022 tarih ve 31772 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

(...) Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu'nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. (...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin, 30/07/2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun'un 35. maddesiyle değiştirilmeden önceki hâlinde, yasaklama kararlarının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen otuz gün içerisinde verilmesi gerekmekte iken, anılan Kanun değişikliğiyle bu süre kırk beş güne çıkarılmıştır.

4964 sayılı Kanun'un 35. maddesinin gerekçesinde, "Katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması hâlinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük süre kırkbeş güne çıkarılmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan Kanun değişikliğinin amacıyla birlikte değerlendirilmesinden, yasama organınca, kırk beş günlük yasaklama süresinin hak düşürücü nitelikte süre olarak belirlendiği, başka bir anlatımla, anılan süre içerisinde yasaklama kararının verilmemesi hâlinde ihaleden yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Diğer taraftan, yasaklama kararının verilmesi için tanınan kırk beş günlük sürenin hangi tarihten başlatılacağının tespit edilmesi için Kanun'da belirtilen yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin ortaya konulması gerekmektedir.

İhaleyi gerçekleştiren idareler tarafından doğrudan yasaklama kararlarının verilemediği hâllerde bu idarelerin ilgili veya bağlı olduğu bakanlıklar tarafından yasaklama kararları verilmektedir. Bu gibi durumlarda yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin belirlenebilmesi için ihaleyi gerçekleştiren idarelerce ilgili veya bağlı oldukları bakanlığa gerekli bildirimlerin yapılması gerekmektedir.

İhaleyi gerçekleştiren idareler tarafından yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışta bulananlar hakkında gerekli inceleme yapılıp hazırlanan dosyanın yasaklama kararını verecek bakanlığa bildirildiği tarihte ilgili bakanlıkça kendisine yapılan bildirim üzerine ayrıca bir inceleme, araştırma yapılmadan yasaklama kararının verildiği durumlarda, Kanun'da öngörülen kırk beş günlük hak düşürücü süre ihaleyi gerçekleştiren idarenin bildiriminin bakanlığa ulaştığı tarihten itibaren başlayacaktır.

Diğer bir anlatımla, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih olarak alınması ve sürenin bu tarihten itibaren işletilmesi gerekmektedir.

Aksi bir durumda, ihaleyi gerçekleştiren idare ile yasaklama kararı verecek bakanlığın, teşkilatlanma farklılıkları, yazışma ve karar verme süreçlerindeki gecikmeler dolayısıyla yasaklamalarda bu sürenin aşılması ve yaptırım uygulanamaması sonucunu beraberinde getirecektir.

Dosyanın incelenmesinden, ihale üzerinde bırakılan davacının süresinde sözleşmeyi imzalamadığı gerekçesiyle ihaleyi gerçekleştiren idarenin … tarih ve … sayılı yazısıyla yasaklanması için davalı idareye bildirimde bulunulduğu, davalı idarece 03/03/2022 tarih ve 44 sayılı Bakanlık Makamı Olur'u ile yasaklama kararının uygun bulunduğu, anılan yasaklama kararının 08/03/2022 tarih ve 31772 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dairemizin 02/10/2023 tarihli ara kararıyla davalı idareden, Denizli Valiliği Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'nün … tarih ve … yazısı ile bildirilen yasaklama talebinin davalı idareye hangi tarihte ulaştığının, bu tarih ile yasaklama olurunun verildiği tarih (03/03/2022) arasında taleple ilgili olarak herhangi bir inceleme yapılıp yapılmadığının sorularak konuya ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içeren işlem dosyasının istenildiği, davalı idarece ara kararına verilen cevabî yazılar incelendiğinde, ihaleyi gerçekleştiren idarenin yasaklama talebi yazısının davalı idareye 20/12/2021 tarihinde ulaştığının belirtildiği, yasaklama talebi yazısı ile yasaklama Olur'u tarihleri arasında ise herhangi bir inceleme yapılmadığı görülmüştür.

Bu durumda, Kanun'da belirtilen kırk beş günlük yasaklama süresinin hak düşürücü nitelikte olduğu ve anılan süre içerisinde yasaklama kararının verilmemesi hâlinde ihaleden yasaklama kararı verilemeyeceği göz önünde bulundurulduğunda, yasaklama talebi yazısının davalı idareye 20/12/2021 tarihinde ulaşmasına rağmen, davalı idarece 20/12/2021 tarihinden itibaren en geç kırk beş gün içinde yasaklama kararı verilmesi gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 03/03/2022 tarihinde yasaklama kararı verildiği anlaşıldığından, Kanun'da belirtilen süreden sonra verilen yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.