Danıştay 13. Daire E.2023/1585 K.2024/3083

Dava konusu istem: Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü'nce 07/09/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı İlçe Sağlık Tesisleri İçin Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alım İşi” ihalesine ait ihale dokümanına yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 03/11/2022 tarih ve 2022/UH.II-1346 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

1. iddia açısından yapılan değerlendirmede, İdari Şartname'nin 25. maddesinde teklif fiyatına dahil giderlerin belirlendiği, Sözleşme Tasarısı'nda da anılan maddeye atıf yapılarak teklif fiyatına dahil olması gerekli giderlerin teyidinin yapılmış olduğu ve birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğu, Teknik Şartname'nin tümünün ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği ve tüm gider kalemlerine ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

2. iddia açısından yapılan değerlendirmede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihale edilen personel çalıştırılması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,

sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, öte yandan, ihaleyi yapan idare tarafından kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediği anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararının davacının ikinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

3. iddia açısından yapılan değerlendirmede, fiyat farkına ilişkin esaslar doğrultusunda sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan işlerde fiyat farkı hesaplanması gerektiği, ihaleyi yapan idarece ihale dokümanında fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapılması durumunda, hizmette kullanılacak girdilerin ağırlık katsayılarının ve kullanılacak alt endekslerin dokümanda belirlenmesinin zorunlu olduğu, uyuşmazlığa konu ihalede sözleşme süresinin 365 takvim gününü aşmadığı,

fiyat farkı verilmesinin zorunlu olduğu ve fiyat farkı verilemeyeceğinin belirtildiği durumlar dışındaki hizmet alım ihalelerinde fiyat farkı verilip verilmeyeceği, verilecekse hangi kalemler için fiyat farkı verileceği hususunun idarenin takdirinde olduğu, isteklilerin bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği, uyuşmazlığa konu ihalede fiyat farkı verilmesine ilişkin düzenlemenin 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'ndeki düzenleme kapsamında olmadığı anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararının davacının üçüncü iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

4. iddia açısından yapılan değerlendirmede, Tip İdari Şartname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25. maddesinin, İdari Şartname'nin 25. maddesinin ve Sözleşme Tasarısı'nın 7. maddesinde yer alan düzenlemenin aynı olduğu, davacının atıfta bulunduğu 29 nolu dipnotun 05/07/2021 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı, ihalenin ilan tarihinin bu tarihten sonra olduğu, ayrıca "sadece ihale dokümanında sayı ve özelliği belirtilen personel ücretlerine asgari ücretin değişmesinden kaynaklanan hususlarda fiyat farkı verileceği' şeklindeki düzenlenen hususun iddia konusu ile çelişkili olmadığı anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararının davacının dördüncü iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

5. iddia açısından yapılan değerlendirmede, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde aykırılık halleri, 16.1.3. maddesinde ağır aykırılık hallerinin belirlendiği, anılan maddelerde yer verilen ceza hükümlerinin aynı olmadığı, ihaleyi yapan idare tarafından ağır aykırılık hallerinde sözleşmenin feshi ile birlikte ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza kesileceğine yönelik düzenlemenin mevzuata uygun şekilde ifade edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının beşinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

6. iddia açısından yapılan değerlendirmede, ihale konusu işin kısımlar halinde hizmet yerleri belirlenerek yemek pişirme ve dağıtımının yapılacağı, ayrıca sağlık tesislerine bağlı olarak muhtemel ek bina, semt polikliniği ve benzeri yeni açılabilecek sağlık birim tesislerine de yemek dağıtımının yapılacağının düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin mevcut olan değil, ihaleyi yapan idarenin muhtemel bir ihtiyacının oluşmasına yönelik talebine ilişkin olduğu,

gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinemediğinden söz konusu iddianın doküman kapsamında açıkça aranmasının mümkün olamayacağı, ihaleyi yapan idarenin söz konusu muhtemel talebinin isteklilerce göz önünde bulundurularak teklif fiyatlarını oluşturmalarına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının altıncı iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

7. iddia açısından yapılan değerlendirmede, Sözleşme Tasarısı'nda iş ve iş yerinin sigortalanması düzenlemesinde sağlık tesisi değil sağlık tesisleri ifadesi kullanıldığı, yapılan düzenleme ile sigortanın kapsam ve limitinin belirlendiği, sigorta limitinin ve kapsamında kişi sayısı orantılı ve toplam tek limit olarak 250.000,00TL olarak belirlendiği, Teknik Şartname'de de sağlık tesislerinin nereler olduğu ve çalıştırılacak kişi sayısının da biliniyor olması gerektiği, Üçüncü Şahıs Sorumluluk Sigortası ile ilgili düzenlemede belirsizlik oluşturacak bir hükme rastlanılmadığı anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararının davacının yedinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

8. iddia açısından yapılan değerlendirmede, Teknik Şartname'de yüklenicinin kendi bünyesinde bulunan ve ihale konusu işin ifasında doğrudan çalıştırılmayacak personelin, ihale konusu işte istihdam edilecek personel sayısına dahil edilmediğinin belirlendiği, yüklenici vekili şeklinde çalıştırılacak kişinin görevlerinden bizzat yüklenici tarafından da yapılacak işler için bir personel görevlendirilmesi olduğu, her ne kadar personel sayısına dahil edilmese de isteklinin teklif fiyatın hazırlanmasında kendi personeline ilişkin gideri teklif fiyatına yansıtmasına engel bir durum bulunmadığı,

dolayısıyla teklif fiyatın hazırlanmasını engelleyecek, isteklileri tereddüte düşürecek bir durumun anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının sekizinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

9. iddia açısından yapılan değerlendirmede, örnek menünün aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak amacıyla yapılan bir düzenleme olduğu, dolayısıyla ihaleyi yapan idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında açıklama talep edilirken örnek menünün hazırlanarak teklifi aşırı düşük olduğu belirlenen isteklilere gönderilmesinin de mümkün olması sebebiyle iddia konusu hususun ihaleye teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı belirlendiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının dokuzuncu iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

10. iddia açısından yapılan değerlendirmede, ihale konusu işin ifası sırasında yemek sayıları ile birlikte hangi sağlık tesisinde yemek pişirileceği, hangi sağlık tesislerine taşınacağı ayrıntılı bir şekilde belirlendiği, Teknik Şartname'de özellikleri verilen araç ile taşınacak mesafeyi hesaplayarak teklif fiyatına yansıyacak gider miktarını belirlemenin mümkün olduğu, Teknik Şartname'de yer alan buna ilişkin düzenlemenin teklif fiyatı oluşturulmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının onuncu iddiasının reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu Mahkeme kararının eksik inceleme ve hatalı değerlendirmelere dayandığı, ihaleyi yapan idarece dahi hesaplanamayacak özlük haklarına ilişkin unsurun teklif fiyatına nasıl dahil edileceği konusunda belirsizlik olduğu, çalıştırılacak personellerin özlük haklarına ilişkin sorumluluğun tek başına yükleniciye yüklenme olasılığının bulunmadığı ve ihaleyi yapan idarece dahi bunun hesaplanma olasılığının olmadığı, dolayısıyla İdari Şartname düzenlemesinin Kanun'a aykırı olduğu, İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46. maddesinde işçilik giderleri için fiyat farkı verileceğinin belirtildiği,

ancak söz konusu Şartname'nin ilgili maddeleri birlikte incelendiğinde, işçilik giderlerinde meydana gelecek olan artışlar bakımından Şartname'de çelişkili düzenlemeler yapıldığı, bu çelişkili düzenlemelerin teklif fiyatının belirlenmesine engel teşkil ettiği, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih olduğu, ihaleyi yapan idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme'ye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırı olduğu, ihaleyi yapan idarenin ilave edilebilecek ek binalar ve belirsiz olan yerler için kurulması gerekecek olan mutfağın kuruluş tarihini belirtmediği,

yeni açılacak birimlerin işin süresi içerisinde mi daha sonraki bir tarihte mi açılacağı konusunda tereddüt bulunduğu, ayrıca yeni açılacak mutfağın kapasitesi, büyüklüğü, yüklenici ve ihaleyi yapan idare tarafından sağlanacak demirbaş, malzeme gibi giderlerin tutarı ve niteliği ile ilgili belirsizlik olduğu, her sağlık tesisi için Üçüncü Şahıs Sorumluluk Sigortasının ayrı ayrı yapılıp yapılmayacağı belirtilmediğinden mevzuata aykırı olduğu, yüklenici vekilinin ne şekilde çalışacağına ilişkin bir açıklık taşımadığı, anılan doküman düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

dokümanda anılan personelin sosyal güvenlik kurumu işlemlerinden ve özlük haklarından kimin sorumlu olduğuna yönelik bir düzenleme bulunmadığı, anılan sorumluluğun yükleniciye ait olması ve teklife dahil olması durumunda birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, taşıma yapılmasına hükmedilmiş olmasına rağmen katedilecek mesafelerin belirlenmemesinin istekliler açısından tereddüte yol açtığı, üretilen yemeğin merkezde taşınması işlemi için şoför personel ve araç belirlemesi yapılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.