Danıştay 13. Daire E.2023/1683 K.2023/3554

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir İl Sağlık Müdürlüğü'nce 25/11/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Müdürlüğe Bağlı Sağlık Tesisleri İçin Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 21/12/2022 tarih ve 2022/UH.II-1627 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1. iddiasında, 14/11/2022 tarihinde yayınlanan zeyilname ile Sözleşme Tasarısı'nın "Sözleşmeye aykırılık hâlleri, cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16.1.3'üncü maddesinde "Ağır Aykırılık Hâlleri" tablosunun ikinci satırında, "İhale dokümanında belirtilen işin yürütüleceği yerlerden herhangi birisinde;

yemek yiyen kişilerin (personel, hasta, refakatçi, vb.) toplu gıda zehirlenmesi yaşaması ve gıda zehirlenmesinin yüklenici kusurundan kaynaklı olması ve bu durumun laboratuvar bulguları, klinik bulgu ve hekim teşhisi ile tespitinin yapılması hâlinde," düzenlemesinin yapıldığı,

düzenlemenin ilk hâlinin, "Yüklenici tarafından aynı öğün kapsamında verilen yemeğin yenilmesi sonucunda toplu gıda zehirlenmesinin meydana gelmesi (ihale kapsamında ayrı ayrı yemek üretilen her bir mutfakta aynı öğünde üretilip yenilen yemek miktarının her bir mutfak bazında %1'i (yüzdebiri) oranında)(yüzdebirin 2 kişiden az olması hâlinde en az 2 kişi) ve daha fazla kişinin zehirlenmesi ve gıda zehirlenmesinin yüklenici kusurundan kaynaklı olması, laboratuvar bulguları, klinik bulgu ve hekim teşhisi ile tespitinin yapılması hâlinde) hâlinde" şeklinde olduğu,

zeyilname ile yapılan değişiklik sonrası düzenlemenin belirsiz ve mevzuata aykırı hâle geldiği, zehirlenmenin kaç kişide görülmesi durumunda toplu zehirlenme vakası olarak değerlendirilebileceğinin belirsiz olduğu, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği bir fiilin somut bir şekilde belirlenmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü. 1. iddia yönünden, yapılan değişikliklerle ağır aykırılık haline ilişkin fiilin daha somut ve anlaşılır hâle getirildiği.

2. iddiasında, 1. Kısım ve 2. Kısım Teknik Şartnamelerin ek gramaj tablosunun 53'üncü sayfasında "talaş böreği" yemeğine ait gramajlara yer verildiği, 1. Kısım ve 2. Kısım Teknik Şartnamelerin ek gramaj tablosunun 69'uncu sayfasında yine "talaş böreği" yemeğine ait gramajların düzenlendiği, ancak yemeğe ait iki gramaj tablosunun birbirinden farklı muhteviyatta olduğu, birinde bezelye miktarının 20 gr iken diğerinde 15 gr olduğu, birinde havuç varken diğerinde havuç olmadığı, bu durumun isteklilerin eşit koşullarda teklif vermelerine engel nitelik taşıdığı gibi hizmetin ifası esnasında da zorluğa sebep olacağı iddiasının ileri sürüldüğü.

2. iddia yönünden, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.6 fıkrası uyarınca örnek menü kullanılarak birim fiyat üzerinden teklif verilmesi gerektiği, Teknik Şartnamelerde “Etli Sebze Yemekleri” başlığı altında “Talaş Böreği” yemeğine ilişkin malzeme isim ve miktarlarına yer verildiği, “Pilav-Makarnalar ve Börekler” başlığı altında yine “Talaş Böreği” yemeğine ilişkin malzeme isim ve miktarlarına yer verildiği, yapılan incelemede “Talaş Böreği” yemeğinin iki haftalık örnek menülerde yer almadığı,

bu yemeğin sadece malzeme reçetelerinin oluşturulduğu kısımlarda iki farklı malzeme listesi ve reçetesiyle oluşturulduğu görülmüş olmakla birlikte bu hususun teklif fiyatının oluşturulmasını engelleyebilecek nitelikte bir uyumsuzluk olmadığı. 3. iddiasında, 15 günlük normal kahvaltı ve diyet kahvaltı menü örneğinde bulunan yemeklerden "sade galeta" ve "poğaça" için çiğ girdi ve gramaj miktarlarına yer verilmediği için ihalenin iptal edilmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü.

3. iddia yönünden, "Sade galeta" ve "poğaça" için malzemelerin gramajlarının ve içeriğinin belirli olmaması durumunda, piyasada bulunan sade içerikli poğaça ve galetaların anlaşılması gerektiği, 4. iddiasında, 1. Kısım Kuzey Teknik Şartnamesi içerisinde yer alan Ek:5 numaralı tablolarda "Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Ek Hizmet Binası" bölümünün 40. satırında "Pimapen Kapı - 2 adet - geri dönüşüm bölümü, klima sistemi bölümü (dolaplı)" düzenlemesinin bulunduğu,

bu durumun birtakım tadilat işlerini de beraberinde getireceği, ihale konusu hizmetlerin malzemeli yemek hizmeti olması ve yapılacak tadilat işlerinin de yapım işinin konusu olması dolayısıyla, anılan Şartname düzenlemesinin Kamu İhale Kanunu'nun mal, hizmet ve yapım işlerinin birlikte ihale edilemeyeceği hükmüne açıkça aykırı olduğunun ileri sürüldüğü.

4. iddia yönünden, pimapen kapıların sadece hazır olan alana montajının yapılacağı ve işin bitiminde sökülerek diğer malzemeler gibi götürülebileceği dikkate alındığında, anılan malzemelerin mülkiyetinin ihaleyi kazanan firmada kalacağı, dolayısıyla hizmet ve yapım işinin bir arada ihale edilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı.

5. iddiasında, 1. Kısım Kuzey Teknik Şartnamesi içerisinde yer alan Ek:5 numaralı tablolarda "Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Ek Hizmet Binası" bölümünün 39. satırında "LCD Televizyon - 1 adet - 50 inç ekran, ulusal kanalları gösterecek nitelikte uydulu" düzenlemesinin bulunduğu, ihale konusu hizmetlerin yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası hizmetler olduğu ve tablolarda ihale konusu hizmetlerin yerine getirilmesi için gerekli olan makine, cihaz, ekipmanların istenileceği açıkken istenilen LCD televizyonun ihale konusu hizmetlerle bir ilişkisinin bulunmadığı,

aralarında doğal bir bağlantı bulunmayan mal ve hizmet alımlarının bir arada ihale edilemeyeceğinin ileri sürüldüğü.

5. iddia yönünden, LCD televizyonun personel yemekhanesinde hizmet gereklilikleri ve motivasyonu açısından istenildiği ve işin bitiminde sökülerek diğer malzemeler gibi götürüleceği dikkate alındığında, anılan televizyonun mülkiyetinin ihaleyi kazanan firmada kalacağı, dolayısıyla hizmet ve yapım işinin bir arada ihale edilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı değerlendirildiğinden, davacı şirket tarafından yapılan 05/12/2022 tarihli itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 14/11/2022 tarihinde yayınlanan zeyilname ile Sözleşme Tasarısı'nda yapılan değişiklik sonrası düzenlemenin belirsiz ve mevzuata aykırı hâle geldiği, Teknik Şartnamelerde "talaş böreği" yemeğine ait gramajların iki farklı yerde düzenlendiği ve yemeğe ait iki gramaj tablosunun birbirinden farklı muhteviyatta olduğu,

15 günlük normal kahvaltı ve diyet kahvaltı menü örneğinde bulunan yemeklerden "sade galeta" ve "poğaça" için çiğ girdi ve gramaj miktarlarına yer verilmediği için ihalenin iptal edilmesi gerektiği, Teknik Şartname'de yapım işine ilişkin düzenleme olması nedeniyle anılan düzenlemenin Kamu İhale Kanunu'nun mal, hizmet ve yapım işlerinin birlikte ihale edilemeyeceği hükmüne açıkça aykırı olduğu, Teknik Şartname'de bulunan LCD televizyonun ihale konusu hizmetlerle bir ilişkisinin bulunmadığı, aralarında doğal bir bağlantı bulunmayan mal ve hizmet alımlarının bir arada ihale edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, temyiz dilekçesinde yer verilen iddiaların temyize konu Mahkeme kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.