Danıştay 13. Daire E.2023/1754 K.2023/2956

1. … Tarım Ürünleri Petrol Gıda İnşaat Nakliye İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 2. … Yapı ve Yapı Malzemeleri A.Ş. 3. … Madencilik A.Ş. VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurumu VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 28/11/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen "Antalya Doğu İlçelerinde İçmesuyu ve Kanalizasyon İmalatlarının Asfalt Tamiratlarının Yapılması Yapım İşi" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketler tarafından oluşturulan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 08/02/2023 tarih ve 2023/UY.I-292 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihale uhdesinde bırakılan. Yapı ve Yapı Malzemeleri A.Ş.-. Tarım Ürünleri Petrol Gıda İnşaat Nakliye İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.-. Madencilik A.Ş. İş Ortaklığı’nın özel ortağı.

Madencilik A.Ş.'nin mevzuat gereği EKAP üzerinde yüklenmiş olan pay defteri ve dayanağı yönetim kurulu kararları üzerinde yapılan incelemede, 29/10/2015 tarih ve 2015/01 sayılı karar ile tek ortak durumunda olan S.A. tarafından %51'e tekabül eden 25.500 adet payın D.Ö.'ye ve %49’a tekabül eden 24.500 adet payın da E.K.'ye devredildiği, EKAP üzerinden pay defterlerinin kaydedildiği, pay defterinin sayfalarında yer alan şirket ortağının/pay sahibinin “E.K.", pay sayısı “490” tutarı "1000” pay sayısı “1000” tutarı “1000”, tarih “11.02.2022” açıklama “sermaye artırımı” şeklinde olduğu,

diğer pay defterinin sayfalarında yer alan şirket ortağının/pay sahibinin “D.Ö.", pay sayısı “510” tutarı “1000” pay sayısı “1000” tutarı “1000”, tarih “11.02.2022” açıklama “sermaye artırımı” şeklinde olduğu, “esas sermaye paylarının devirleri”, “kanuni geçişlerde devir alanın” satırları ile ilgili kısımların doldurulmadığının tespit edildiği;

Şirketle ilgili davalı idarece yapılan incelemede;. Madencilik A.Ş.'nin unvan değişikliği yapmadan önceki unvanının.

Enerji Üretimi Sanayi ve Ticaret A.Ş. olduğu, anılan tüzel kişiliğin kurucu ortağı olduğu anlaşılan S.A.’ya ait pay defteri sayfası bulunmadığı, tüzel kişilik tarafından EKAP’a yüklenen pay defteri sayfalarında S.A.’ya ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı, pay defterine dayanak teşkil eden yönetim kurulu karar defteri incelendiğinde S.A.’nın hisselerini E.K.

(25.500 pay adedi) ve D.Ö.’ye (24.500 pay adedi) devrettiği bilgisinin yer aldığı, söz konusu karar defterindeki devir işleminin 29/10/2015 yılına ait olduğu, onayının. Noterliği tarafından 24/01/2022 tarihinde yapıldığı, özel ortak ...

Madencilik A.Ş.'nin ortaklık yapısının ticaret sicil bilgilerinin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi resmi internet adresinden (www.ticaretsicili.gov.tr) sorgulanması sonucunda erişilen bilgilerde 31/01/2022 tarih ve 10506 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde anılan tüzel kişiliğe ilişkin tescil edilen hususlarda “Tek Ortaklık Bilgisi, Şirketin tek pay sahipliği durumu sona ermiştir.” bilgisinin yer aldığının görüldüğü, özel ortak ...

Madencilik A.Ş. tarafından iş deneyim tevsiki için D.Ö.'ye ait mezuniyet belgesinin beyan edildiği, tüzel kişiliğin mezuniyet belgesini kullanabilmesi için belge sahibi kişinin ihale ilan tarihinden geriye doğru en az 5 yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması gerektiği, özel ortak ... Madencilik A.Ş. (eski unvanı:.

Enerji Üretimi Sanayi ve Ticaret A.Ş.)’nin 31/01/2022 tarih ve 10506 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde şirketin tek pay sahipliğinin sona erdiği, bu durumun ilgili mevzuat hükümleri gereğince pay defteri kayıtlarına sirayet etmesi gerektiği, ancak, iş deneyimini göstermek üzere mezuniyet belgesi kullanılan D.Ö.'ye ait pay defteri sayfasında bu hususta bilgi bulunmadığı, D.Ö.'ye ait pay defteri sayfasındaki bilgilerin pay sayısı “510”, tutarı “1000”, pay sayısı “1000”, tutarı “1000”, tarih “11/02/2022”, açıklama “sermaye artırımı” şeklinde olduğu,

“esas sermaye paylarının devirleri”, “kanuni geçişlerde devir alanın” satırları ile ilgili kısımlarda bilgi yer almadığı, anılan kişinin şirketin kurucu ortağı olduğu belirtilen S.A.'dan pay devraldığına yönelik bilgi bulunmadığı, söz konusu kayıtta sermaye artırımı sonucu oluşan pay değişikliği bilgisinin bulunduğunun tespit edildiği;

Bahsi geçen şirketin yönetim kurulu karar defterinde yer alan … tarih ve … nolu karar ile tek ortak durumunda olan S.A. tarafından %51'e tekabül eden 25.500 adet payın D.Ö.’ye ve %49’a tekabül eden 24.500 adet payın da E.K'ye devredildiği belirtilmiş ise de, kişilere ait pay defterlerinde bu hususta bilgi bulunmadığından, yönetim kurulu karar defterinde yer alan hisse devir işlemlerine ilişkin bilgilerin pay defteri ile tevsik edilmediği,

ayrıca pay devrine ilişkin 29/10/2015 tarihinde yapıldığı ifade edilen Ankara 21. Noterliği'nin 24/01/2022 onay tarihli D.Ö.'ye ait pay değişikliğine ilişkin olarak yönetim kurulu kararında belirtilen hususlar ile ilgili kişiye ait pay defteri kayıtları arasında uyumsuzluk bulunduğu, ayrıca tek pay sahipliği durumunun sona erdiği hususunun Ticaret Sicil Gazetesi'ne tescil ve ilanının 31/01/2022 tarih ve 10506 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi ile gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı;

Bu itibarla, mezuniyet belgesi kullanılan D.Ö.'ye ait pay defteri sayfası ve ticaret sicili kayıtlarına göre anılan kişinin ilan tarihinden geriye doğru en az beş yıldır ...

Madencilik A.Ş.’nin % 51 veya daha fazla hissesine sahip olması koşulunu sağlamadığı ve bahse konu belgelerin bu şartı tevsik edici olarak esas alınamayacağı, ayrıca tek pay sahipliği durumunun sona erdiği hususunun tescil ve ilanının 31/01/2022 tarih ve 10506 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi ile gerçekleştirildiği göz önüne alındığında, tüzel kişiliğin ortaklık yapısına ilişkin olarak ticaret sicili kayıtları ile pay defteri ve yönetim kurulu karar defteri kayıtları arasında uyumsuzluk bulunduğu anlaşıldığından,

davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin bu sebeple değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı olan ...

Madencilik A.Ş.'nin iş deneyimini tevsiken 29/10/2015 tarihinden bu yana kesintisiz olarak şirketin %51 oranında hissesine sahip ortağı inşaat mühendisi D.Ö.'ye ait mezuniyet belgesinin kullanıldığı, anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) pay devrine ilişkin işlemlerde devir işleminin tescil ve ilan edilme zorunluluğunun bulunmadığı, EKAP'a yüklenmiş olan pay defterinde D.Ö.'nün 510 (%51), E.K.nin 490 (%49) oranında pay sahibi olduğunun belirtildiği,

karar defterinde … tarih ve … sayı ile S.A.'nın 25.500 adet payı D.Ö.'ye (%51), 24.500 adet payı E.K.'ye (%49) devrettiği, bu tarih itibarıyla şirketin tek paylı anonim şirket hâlinin sona erdiği, her iki defter birlikte incelendiğinde D.Ö.'nün %51, E.K.'nin %49 oranında pay sahibi olduğu, S.A.'nın 29/10/2015 tarihinde %51 oranına karşılık gelen 25.500 payını D.Ö.'ye, %49 oranına karşılık gelen 24.500 payını E.K.'ye devrettiğinin tereddüde yer vermeyecek şekilde anlaşıldığı,

söz konusu defterler arasında ve idarenin talebi üzerine sunulan 31/01/2022 tarih ve 10506 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtları ile söz konusu defterler arasında bir uyumsuzluk bulunmadığı, son durumu gösterir şekilde ortakların isim ve unvanları, ortaklık oranları ile pay defterinde yer alan bilgilerin birbiriyle uyumlu olduğu, dolayısıyla mezuniyet belgesi kullanılan D.Ö.'nün ilan tarihinden geriye doğru en az 5 yıldır ...

Madencilik A.Ş.'nin %51 veya daha fazla hissesine sahip olma koşulunu sağladığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen gerekçelerle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.