Danıştay 13. Daire E.2023/1790 K.2023/3409

Dava konusu istem: Sakarya Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nce 10/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Sakarya Kaynarca Kızılcaali Mahallesi Mehmet Akif Ersoy İlkokulu-Ortaokulu 8 Derslikli Yeni Bina Yapım İşi" ihalesine yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun zımnen reddedildiğinden bahisle oluştuğu ileri sürülen işlemin iptali ile gelir kaydedilen 510.163,74-TL geçici teminatının yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalenin davacı uhdesinde kaldığı, ihale tarihi itibarıyla 33.397,57-TL vergi borcu bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle davacının ihale dışı bırakılarak 510.163,74-TL geçici teminatın irat kaydedildiğinin bildirildiği, işlemin geri alınması istemiyle davacı tarafından 24/11/2022 tarihinde Sakarya İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne yapılan başvurunun reddedildiği, bunun üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 30 günlük süre içerisinde cevap verilmemesi üzerine zımnen ret işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,

davalı idarenin 10/02/2023 tarihinde Mahkeme kaydına giren savunma dilekçesi ekinde davacının itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması, irat kaydedilen geçici teminatın iadesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde … tarih ve … sayılı düzeltici işlem belirlenmesi kararı alındığının bildirildiği, davacı tarafından da anılan karar üzerine 13/03/2023 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren ek beyan dilekçesinde.

"Kurul tarafından verilen karar tarafımıza tebliğ edilmiştir. Söz konusu karar ekte olup karardan da anlaşılacağı üzere itirazen şikâyet başvurumuz oy çokluğu ile kabul edilmiştir.

İşbu nedenle davamız konusuz kalmıştır." şeklinde beyanda bulunulduğu anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu itirazen şikâyet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline yönelik açılan davadan sonraki tarihte davalı idarenin düzeltici işlem belirlemesine yönelik işlemi ile işbu davanın konusunun kalmadığı ve uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve 430,90-TL yargılama gideri ile 5.500,00-TL vekâlet ücretinin davanın açılmasına sebebiyet veren davalı idareden alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararı tesis edildiği, bu karar ile mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması, irat kaydedilen geçici teminatın iadesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, davacının bakılan davayı açmakta hukuki yararı ve menfaati bulunmadığı,

itirazen şikayet başvurusu üzerine ancak Kurul tarafından tesis edilen nihai kararların dava konusu edilebileceği, zımnen ret işleminin hukuki sonuç doğuran işlem olmadığı, davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu belirtilmiş.

55. maddesinin 1. fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

4. fıkrasında ise, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir."; 57. maddesinde, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlemin, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlem olduğu anlaşılmaktadır.

Davaya konu Sakarya Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nce 10/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Sakarya Kaynarca Kızılcaali Mahallesi Mehmet Akif Ersoy İlkokulu-Ortaokulu 8 Derslikli Yeni Bina Yapım İşi" ihalesinin davacı uhdesinde bırakıldığı, akabinde ihale tarihi itibarıyla 33.397,57-TL vergi borcu bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle davacının ihale dışı bırakıldığı ve 510.163,74-TL geçici teminatının irat kaydedildiğinin bildirildiği, anılan işlemin geri alınması istemiyle davacı tarafından 24/11/2022 tarihinde Sakarya İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne yapılan başvurunun reddedildiği,

bunun üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 30 günlük süre içerisinde cevap verilmemesi üzerine davacı tarafından davalı idarenin itirazen şikayet başvuru incelemesini bitirerek karar verilmesini beklemeksizin, söz konusu başvurunun zımnen reddedilmiş olduğundan bahisle davacı tarafından 20/01/2023 tarihinde bakılan davanın açıldığı, ancak daha sonra davalı idarenin … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile davacının itirazen şikayet başvurusu hakkında davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması,

irat kaydedilen geçici teminatın iadesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesi kararı alındığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından ancak itirazen şikayet başvuru sonucu beklenerek Kurul tarafından alınacak nihai karar dava konusu edilebileceğinden, başvurunun zımnen reddedildiğinden bahisle iptali istenilen işlemin dava konusu edilebilecek kesin ve yürütülebilir nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.