Danıştay 13. Daire E.2023/1835 K.2023/3637

Dava konusu istem: ... Vakıf Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 01/02/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ''Yemek Üretimi (Malzemeli) ve Servis Hizmeti Alımı'' ihalesine ilişkin Teknik Şartname'nin 7.1. ve 2.8. maddeleri ile Sözleşme Tasarısı'nın 25. maddesinin ve ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale sürecinde tesis edilen dava konusu işlemin iptali istemiyle ... Vakıf Üniversitesi Rektörlüğü'ne karşı açılan davada, davacı tarafından öncelikle bu işleme karşı şikâyet başvurusu yapılması, bu başvurunun reddi hâlinde ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan nihaî işlemin dava konusu edilmesi gerektiği anlaşıldığından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen idari başvuru yolları tüketilmeden açılan işbu davada idari merci tecavüzü bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava dilekçesinin 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca ... Vakıf Üniversitesi Rektörlüğü'ne tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarenin 4734 sayılı Kanun’un 2. maddesinde sayılan idareler arasında yer almadığı ve bu nedenle şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ve temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı tarafından, ... Vakıf Üniversitesi Rektörlüğü'nce 01/02/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ''Yemek Üretimi (Malzemeli) ve Servis Hizmeti Alımı'' ihalesine ilişkin Teknik Şartname'nin 7.1. ve 2.8. maddeleri ile Sözleşme Tasarısı'nın 25. maddesinin ve ihalenin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yükseköğretim kurumları" başlıklı 130. maddesinde, "Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur...

Kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tâbi yükseköğretim kurumları kurulabilir... Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları, malî ve idarî konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tâbidir." kuralına yer verilmiştir.

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun ek 2. maddesinde "Vakıflar; kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla ve mali ve idari hususlar dışında, akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden bu Kanunda gösterilen esas ve usullere uymak kaydıyla, Yükseköğretim kurumları veya bunlara bağlı birimlerden birini veya birden fazlasını ya da bir üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsüne bağlı olmaksızın, ekonominin ihtiyaç duyduğu alanlarda yüksek nitelikli işgücü yetiştirmek amacıyla, bu Kanun hükümleri çerçevesinde kalmak şartıyla meslek yüksekokulu kurabilir.

Bu meslek yüksekokulu, kamu tüzel kişiliğini haiz olup, Cumhurbaşkanı kararı ile kurulur. Kurulacak meslek yüksekokullarına, meslek ve teknik eğitim bölgesinde gereksinim duyulması esastır.". Ek 14. maddesinde "Vakıf yükseköğretim kurumlarının satım, kiralama, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uyacakları usul ve esaslar Yükseköğretim Kurulunca çıkarılan yönetmelikle belirlenir." kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.".

2. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı;

döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler, b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar, d) (a),

(b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler, e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, Kanun'un uygulanabilmesi için ihalenin kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmasının ön şart olduğu, bu kamu kurum ve kuruluşlarını da kamu hukukuna tâbi veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan bir kamu kurum ve kuruluşu olması gerektiği belirtilmiş.

Kanun'un 2. maddesinde, Kanun kapsamında olan idareler sayma yoluyla belirtilerek kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetiminde veyahut kamu kaynağı kullanan idarelerin bu Kanun kapsamında olduğu açıklığa kavuşturulmuş olup, herhangi bir kamu kurum veya kuruluşunun Kamu İhale Kanunu kapsamında olup olmadığının tayini için öncelikle Kanun'un 2. maddesine bakılması ve Kanun'un 2. maddesinde sayılan bir kurum veya kuruluşun başkaca bir değerlendirmeye gerek kalmaksızın Kanun'un kapsamında kabul edilmesi gerekmektedir.

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun ek 14. maddesi uyarınca, vakıf yüksek öğretim kurumlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine yönelik yapacakları ihalelerin, açıklık, şeffaflık ve serbest rekabet ilkeleri gözetilerek Yükseköğretim Kurulu'nca çıkarılan Yönetmelik uyarınca gerçekleştirileceği açıktır. Bu kapsamda, davalı ... Vakıf Üniversitesi Rektörlüğü, 4734 sayılı Kanun'un 2. maddesinde tahdîdî olarak sayılan idareler arasında yer almadığından, anılan Kanuna tabi olmadığı kuşkusuzdur

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmayan davalı idare tarafından gerçekleştirilen ihalede, ihale sürecindeki işlemler nedeniyle şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı anlaşıldığından, davacı tarafından açılan işbu dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin ... Vakıf Üniversitesi Rektörlüğü'ne tevdii yolundaki Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.