Danıştay 13. Daire E.2023/1922 K.2023/3651

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı’nca 10/03/2023 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Silvan Tüneli İkmali 2. Kısım” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-466 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye davacının da yer aldığı iş ortaklığı tarafından EKAP üzerinden iş deneyim belgesi olarak sunulan … tarih ve … belge kayıt numaralı "Penjwen Tüneli Yapım" ve … tarih ve … belge kayıt numaralı "Süleymaniye-Derbendikan Yolu Yol Yapım" işine ait iş deneyim belgeleri ile ilgili olarak, DSİ Genel Müdürlüğü'nün Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İşler Genel Müdürlüğü ile yaptığı yazışmalarda, iş deneyim belgesine konu işlere ait herhangi bir bilgi belgenin bulunmadığı, bahse konu "Penjwen Tüneli Projesine" fiiliyatta hiç başlanılmadığı,

"Süleymaniye-Derbendikan Yolu Yol Yapım" inşaatının %30-40 oranında tamamlandığı ancak bu projenin de davacı şirket tarafından değil yerel bir firma tarafından üstlenildiği bilgisinin verilmesi ve yine DSİ Genel Müdürlüğü'nce mahallinde Irak Bölgesel Kürt Yönetimi İmar ve İskan Bakanlığı, Süleymaniye Karayolları Genel Müdürlüğü, Erbil Başkonsolosluğu ve davacı şirketin %20 oranında ortağı olan … nezdinde yapılan incelemelerde, Süleymaniye-Derbendikan yolunun İranlı bir firma tarafından az bir kısmının yapıldığı, Penjwen Tünelinin İranlı bir firma tarafından tasarımının yapıldığı ancak projenin fiiliyatta hayata geçirilmediği,

Bakan Yardımcısına gösterilen imzanın kendisine ait olmadığı ve sunulan faturanın Bakanlığa ait bulunmadığı bilgisinin verilmesi, Karayolları Genel Müdür Yardımcısı'nın da Penjwen Tüneli'nin hayata geçirilmediğini belirtmesi, kayıtlarda davacı şirket bilgisinin bulunmadığını söylemesi ve davacı şirketin %20 oranında ortağı olan …'nin mahallinde Penjwen Tüneli'ni gösterememesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin davacı şirket tarafından yapılmış bir işe ait bulunmadığı, sunulan iş deneyim belgelerine konu imalatın davacı şirket tarafından yapılmadığı,

buna göre iş deneyim belgelerinin mevzuatta ve ihale dokümanında yer alan şartları sağlamadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "ihale komisyonlarının inceleme yetkisi" başlıklı 50. maddesinde, ihale komisyonunun, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkili olduğunun açıkça düzenlenmesi karşısında, davacı şirketin, ihale makamının söz konusu işin yapılıp yapılmadığını yerinde görme gibi bir yetki veya görevinin bulunmadığı itirazının geçerli görülmediği belirtilmiştir. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şirket ortağı ...'nin de hazır bulunduğu iddiasının gerçek dışı olduğu, kaldı ki böyle bir şey olsaydı ...'nin de raporda imzasının bulunması gerektiği, kendilerinden hiçbir yetkili bulunmadan raporun tanzim edildiği, söz konusu raporun ve gerçek dışı tespitin ortaya çıkarılması için keşif talep edildiği, yerel Mahkeme tarafından keşif talepleriyle ilgili olumlu/olumsuz bir karar verilmediği, Kuzey Irak yönetiminden bölgede gerçekleştirdiği birçok projeden dolayı yüklü miktarda alacaklarının bulunduğu, alacaklarından dolayı kendileri aleyhinde şifahi bilgiler verildiği ve bu şifahi bilgilere göre işlem tesis edildiği,

henüz ön yeterlik süreci söz konusu olduğu için verilmiş bir teklif bulunmadığı, ön yeterlikten geçmeden şirketlerin teklif verebilmesinin mümkün olmadığı, buna rağmen yerel Mahkemece ihale yapılmış, teklif verilmiş ve değerlendirme dışı bırakılmış gibi değerlendirme yapıldığı, dava konusu Kurul kararının eşit muamele ilkesine aykırı olduğu, ilgili ülkeden olan alacakların çok yüksek olması ve ödenmemiş olması nedeniyle kendilerinin yaptıkları ve iş deneyimine konu olan işlerin görmezden gelindiği, bu nedenle kasıtlı olarak kendilerinin yaptığı imalatlardan farklı bir yere gidilerek rapor oluşturulduğu,

“Penjwen Tünel Yapım İşi” ve “Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi”nde işveren makamı olan İmar ve Konut Bakanlığı Erbil-İKYB-IRAK ile kendileri arasında konsolosluk onaylı sözleşmeleri, bu işlere ait ıslak imzalı işveren onaylı iş deneyim belgeleri ve kabul tutanaklarının konsolosluk onaylı olarak mevcut olduğu,

Dışişleri Bakanlığı'ndan gelen … tarihli ve … sayılı yazıda, "Erbil Başkonsolosluğu'nca özel olarak temin edilen, IKBY İmar ve İskan Bakanlığı Yol ve İmar Genel Müdürlüğü'nün anılan Bakanlığın İdari ve Mali İşler Müdürlüğü'nün muhatap yazısının gayri resmî tercümesinde, söz konusu firmayla yapılmış herhangi bir sözleşmenin bulunmadığı"nın belirtildiği, bu araştırmanın hem gayri resmî tercüme ile yapıldığı hem de idarenin araştırmasına cevap vermeye yetkili olmayan ve sözleşme makamı olmayan İdari ve Mali İşler Müdürlüğü ile yazışmalar yapıldığı,

davalı idare ve de ihaleyi gerçekleştiren idarece kendileri hakkında yapılan suç duyurularının kovuşturmaya yer olmadığı yönünde sonuçlandığı, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ

Dairemizin 04/07/2023 tarih ve E:2023/1922 sayılı ara kararına istinaden taraflarca dosyaya sunulan belgelerin Türkçe tercümeleri ile birlikte dosyada bulunan diğer bilgi ve belgeler incelendiğinde, Süleymaniye Darbendikan otoyol yapım projesine ilişkin sözleşmenin davacı şirket yetkilisi ile Irak Kürt Bölgesel Yönetimi (İKBY) İmar ve Konut Bakanlığı arasında imzalandığı, sözleşmeyi imzalayanın işveren sıfatı olarak Bakan Darbaz Abdullah Rasool olduğu, bu sözleşmenin Erbil Başkonsolosluğu Muavin Konsolos tarafından “Soldaki imza ve kaşenin İKBY Dış İlişkiler Departmanı’na ait olduğu onaylanır.

İşbu onay metne şamil değildir.” kaşesiyle kaşelendiği, aynı şekilde … tarih ve …sayılı, … tarih ve … sayılı hakedişler ile geçici kabul dokümanlarının ve iş deneyim belgelerinin ilgili birimler tarafından imzalandığı, bu imzaların ilgili birimlere ait olduğunun Erbil Başkonsolosluğumuzca metne şamil olmamak üzere tasdik edildiği, aynı belgelerin Pejwen Tüneli işi için de düzenlendiği görülmektedir.

Bu durumda, iş deneyim belgelerine konu işlerin yapıldığına yönelik davacı tarafından sunulan belgelerin İKBY yetkilileri tarafından imzalandığı, Erbil Başkonsolosluğumuzca metne şamil olmamak üzere imzaların tasdik edildiği, bu belgelerin noter tarafından onaylandığı ve yeminli tercüman tarafından Türkçe metne çevrildiği, dolayısıyla anılan belgelerin bu aşamadan sonra aksi ispat edilinceye kadar geçerli olduğu ve iş deneyim belgelerine konu işlerin yapıldığının kabulü gerekmektedir.

Her ne kadar ihaleyi gerçekleştiren idarece hazırlanan Yurt dışı Geçici Görev Raporu’nda, "İKBY İmar ve İskan Bakanlığı Bakan Yardımcısı tarafından, Süleymaniye Darbendikan yolunun İranlı bir firma tarafından yapıldığı, Penjwen Tüneli’nin master planda olduğu, ödenek bulunursa yapılabileceği, 5 kilometrelik İran sınırındaki bu tünelin Milakawa Dağını geçmek üzere. (İran) tarafından planlandığı, projenin kontrollük danışmanının Transwest (Romanya) firması olduğu.

Süleymaniye Darbendikan yolu hakkedişinde kendi imzasını görünce şaşırdığı, imzanın kendisine ait olmadığı, o tarihlerde öyle bir görevinin bulunmadığı, hakedişteki diğer imza sahiplerinin Erbil’de görevli olduğu, Süleymaniye’deki bu iş için imza yetkilerinin bulunmadığı.

Süleymaniye Karayolları Genel Müdür Yardımcısının Penjwen Tüneli'nin hayata geçirilmediği, teklif zarfları açılmadan ihalenin iptal edildiği, … firmasına ilişkin bir bilgi olmadığı, hakediş gösterildiğinde, sadece hakedişin üzerine bakarak belgenin sahte olduğunu, imza yetkisinin bakanlıkta olduğunu söylediği” şeklinde ifadelere yer verilmiş ise de, iş deneyim belgesine konu Süleymaniye Darbendikan otoyol projesinin davacı şirket tarafından yapılmadığına, İranlı bir firma tarafından yapıldığına ilişkin olarak sözleşme, hakediş vb. herhangi bir belge sunulmadığı,

diğer taraftan, Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İşler Genel Müdürlüğü'nce ihaleyi gerçekleştiren idareye yazılan … tarih ve … sayılı yazıda, İKBY Bakan Yardımcısının Süleymaniye Darbendikan otoyol projesinin yerel bir firma tarafından üstlenilmiş olduğunu beyan ettiğinin belirtildiği, Yurt Dışı Geçici Görev Raporu'nda ise yine Bakan Yardımcısının otoyol projesinin İranlı bir firma tarafından yapıldığını beyan ettiğinin ifade edildiği, bu beyanlar arasından çelişki bulunduğu,

öte yandan, Yurt Dışı Geçici Görev Raporu'nda Penjwen Tüneli projesinin kontrollük danışman firmanın Transwest isimli Romanya menşeli bir firma olduğunun Bakan Yardımcısı tarafından ifade edilmesine rağmen bu durumun ispatına yönelik herhangi bir bilgi ve belge de sunulmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, iş deneyim belgelerine konu işlerin davacı şirket tarafından yapıldığına yönelik sözleşmeler, hakedişler, geçici kabul dokümanları ve iş deneyim belgeleri bulunmasına rağmen, bahse konu işlerin davacı şirket tarafından yapılmadığının somut olarak ortaya konulabilmesi amacıyla herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı anlaşıldığından, IKBY Bakan Yardımcısı tarafından verilen çelişkili beyanlara ve Geçici Görev Raporu'nda yer verilen sözlü ifadelere dayanılarak tesis edilen Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.