Danıştay 13. Daire E.2023/2043 K.2023/4002

Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Ankara İl Müdürlüğü'nce 18/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen, "Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 23/11/2022 tarih ve 2022/UH.II-1454 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının itirazen şikâyete konu, Teknik Şartname'nin 7.2 maddesinde yer alan, “Firma, cihazların kesintisiz işlerliğinin sağlanması için periyodik replasmanı gereken parçalar ile herhangi bir arıza halinde (kullanım veya periyodik bakım sırasında veya herhangi bir başka nedenle operatörün sebep olduğu hataların yol açacağı arızalar dâhil) onarım ve gerekli orijinal yedek parça temini dâhil her türlü teknik destek hizmetini ücretsiz olarak verecektir." düzenlemesine yönelik iddiaları yönünden, söz konusu düzenlemenin,

ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması yönündeki temel ihale ilkesi doğrultusunda temin edilmesi ve bu suretle tıbbi cihazların, sağlık hizmetinin sunumunda kesintisiz, etkin ve verimli bir şekilde kullanılabilmesi amacıyla getirildiği, kamu ihale mevzuatında yer alan ilkeleri ihlal eder bir yönü bulunmadığı, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının itirazen şikâyete konu Teknik Şartname’nin 7.3. maddesinde yer alan, “Yüklenici firmanın ya da yükleniciye yetki veren distribütör veya üretici firmanın Ankara’da yerleşik teknik servisi bulunmalıdır. Servis hizmeti sağlayacağını taahhüt etmelidir.” düzenlemesine yönelik iddiaları yönünden.

Teknik Şartname'nin 7.3 maddesiyle talep edilen belgenin Kanun'un 10. maddesinde sayılan belgelerden olmadığı, idareye bu kapsamda bir sınırlama getirilmediği, idarenin taahhütname isteyebileceği, öte yandan sağlık hizmetinin niteliği gereği hizmetin kesintisiz ve verimli bir şekilde yerine getirilmesi gerektiği, dolayısıyla herhangi bir gecikmenin olmamasının önem arzettiği, söz konusu düzenlemenin bu kapsamda idarenin ihtiyaçlarının uygun şartlarda ve zamanında karşılanması amacıyla getirildiği, dava konusu Kurul kararının davacının ikinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının itirazen şikâyete konu Teknik Şartname’nin 8.10. maddesinde yer alan, “Üretimden kaldırılmış cihazlarla teklif verilemez.

Teklif edilen cihazların halen üretilmekte olduğu belgelendirilmelidir.” düzenlemesine yönelik iddiaları yönünden; üretimi devam eden cihazların temin edilmesinin sağlık hizmetinin niteliği gereği işin yürütülmesinde önem arz ettiği, aksi halde bakım onarım, parça temini gibi hususlarda aksaklıklar oluşabileceği, dolayısıyla anılan düzenlemenin, idarenin ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması yönündeki temel ihale ilkesi doğrultusunda temin edilmesi ve bu suretle tıbbi cihazların, sağlık hizmetinin sunumunda kesintisiz, etkin ve verimli bir şekilde kullanılabilmesi amacına uygun olduğu,

kamu ihale mevzuatında öngörülen ilkelere aykırı olmadığı, dava konusu Kurul kararının davacının üçüncü iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının itirazen şikâyete konu Teknik Şartname'nin 8.17. maddesinde yer alan, "Yüklenicilerin temin edeceği her türlü sarf malzemesi; standartlara uygunluğu bakımından laboratuvar uzmanlarımızca kontrol edildikten sonra kullanılabilecektir.

Zaman içinde istenen özellikleri taşımadığı tespit edilen malzemeler uzmanlarca tavsiye edilen veya onaylananlar ile değiştirilmelidir.” düzenlemesine ve 10.4.maddesinde yer alan, "Tüm sarf malzemeleri ilgili uzmanların onayına göre kabul edilecektir.

Muayene kabul komisyonu tarafından uygun bulunmayan sarf malzemelerinin değiştirilmesi istenebilecektir.” düzenlemesine yönelik iddiaları yönünden; düzenlemelerin hizmetin yürütülmesinde devamlılığın sağlanmasına yönelik olduğu, bahse konu düzenlemelerin cihaz veya kitlere ilişkin olmadığı, iş kapsamında kullanılacak olan cihaz veya kitlerle birlikte kullanılmaya uygun sarf malzemelerine ilişkin olduğu, Teknik Şartname eklerinde hangi kısımlar için hangi sarf malzemelerinin gerekli olduğu bilgisine listeler halinde yer verildiği,

ihale dokümanının bir bütün olduğu göz önüne alındığında dokümanda işin yürütümünde kullanılan cihaz ve kitlerle uyumlu çalışabilecek sarf malzemelerinin uzmanlarca/muayene komisyonunca onaylananlar ve uygun bulunanlar ile değiştirilmesinin istenilebileceği, istenilecek sarf malzemelerinin Teknik Şartname düzenlemelerine uygun şekilde istenileceğinin açık olduğu, bu itibarla anılan düzenlemelerin, kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği, dava konusu Kurul kararının davacının dördüncü kısmına ilişkin iddialarının reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Teknik Şartname’nin 7.2. maddesinde yer alan “Firma, cihazların kesintisiz işlerliğinin sağlanması için periyodik replasmanı gereken parçalar ile herhangi bir arıza halinde (kullanım veya periyodik bakım sırasında veya herhangi bir başka nedenle operatörün sebep olduğu hataların yol açacağı arızalar dâhil) onarım ve gerekli orijinal yedek parça temini dâhil her türlü teknik destek hizmetini ücretsiz olarak verecektir.” düzenlenmesinde "herhangi bir başka nedenle operatörün sebep olduğu hataların yol açacağı arızalar dâhil" ibaresinin yüklenicinin haksız ve öngörülemez derecede zararının doğmasına sebep olacak nitelikte

olduğu, kullanıcı hatası niteliğindeki hatalardan doğan zararın yüklenici tarafından karşılanmasının mevzuata aykırı olduğu, operatörlere eğitim verilmiş olmasının ilgili düzenlemenin yüklenicilere getirmiş olduğu operatörden kaynaklanan hataların ücretsiz olarak karşılanması zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı, kasıt unsurunun da göz önünde bulundurulması gerektiği, ilgili düzenlemede ücretsiz olarak teknik destek sağlama zorunluluğu belirli bir zaman veya sayıya bağlanmadığından idarece istenen hizmetin ucu açık ve sınırsız olduğu, böylece söz konusu hizmetin yükleniciye maliyetinin belirsiz olduğu,

Teknik Şartname’nin 7.3. maddesinde yer alan, “Yüklenici firmanın ya da yükleniciye yetki veren distribütör veya üretici firmanın Ankara’da yerleşik teknik servisi bulunmalıdır.

Servis hizmeti sağlayacağını taahhüt etmelidir.” düzenlenmesinde arızalara karşı yüklenicinin ne kadar sürede müdahale edeceğinin belirtildiği ve isteklilerin tekliflerinde ihale dokümanı hükümlerini kabul ettiklerine dair beyanda bulunduğu, teknik servis hizmeti konusunda herhangi bir aksaklık olması durumunda ilgili hükümlerin uygulanacağı, iddia konusu düzenlemenin yüklenicinin kendi inisiyatifi ile planlama yapma hakkını engellediği, Ankara’da yerleşik teknik servis zorunluluğu yerine alternatif bir düzenleme ile daha verimli bir sonuç alınmasının mümkün olduğu,

ayrıca söz konusu düzenleme ile yükleniciden taahhüt istenmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 29’uncu maddesinin 5’inci fıkrasında yer alan “İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez.” hükmüne aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin 8.10. maddesinde yer alan, “Üretimden kaldırılmış cihazlarla teklif verilemez.

Teklif edilen cihazların halen üretilmekte olduğu belgelendirilmelidir.” düzenlemesinin, üretimden kaldırılmış cihazların ihalelerde teklif edilemeyeceğine dair mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmadığından ilgili mevzuat hükmü uyarınca on beş yıla kadar olan cihazların ihalelerde teklif edilebilmesine rağmen henüz on beş yılı doldurmamış fakat üretimden kaldırılmış cihazların teklif edilememesinin mevzuat hükmünün amacına uygun olmadığı, bu haliyle anılan düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici, istekli olabilecekler arasında eşitsizliğe yol açıcı nitelikte olduğu,

ihaleye teklif verme aşamasında üretilmekte olan cihazların ihale sürecinde üretimden kaldırılmasının da ihtimal dâhilinde olduğu, hangi model cihazın üretiminin ne zaman duracağının öngörülemez olduğu, ayrıca anılan düzenlemenin yeni cihazların kullanılamaz hale gelmesine yol açacağı ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu,

Teknik Şartname’nin 8.17. maddesinde, her türlü sarf malzemelerinin uzmanlar tarafından kontrol edildikten sonra kullanılabileceği düzenlemesi yer alırken anılan maddenin devamında, zaman içinde istenen özellikleri taşımadığı tespit edilen malzemelerin uzmanlarca tavsiye edilen veya onaylananlar ile değiştirileceği düzenlemesine yer verilmesinin çelişkiye sebep olduğu, ayrıca uzman tarafından hangi çeşit ve özellikte malzemelerin tavsiye edileceğinin belli olmadığı,

aynı şekilde Teknik Şartname’nin 10.4. maddesinde de tüm sarf malzemelerin uzman onayı ile kabul edileceği düzenlemesinin yanı sıra anılan maddenin devamında muayene kabul komisyonu tarafından uygun bulunmayan malzemelerin değiştirilmesinin istenebileceğinin düzenlendiği, her iki düzenleme için de değiştirilecek malzemelerin hangi özellikte olacağının, hangi kriterdeki malzemeler ile değiştirileceğinin öngörülemez olduğu ve belirsizliğe yol açtığı, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Teknik Şartname ile ilgili ileri sürülen iddiaların yerinde olmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü'nce 18/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile 12 kısımdan oluşan "Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihalede 44 adet ihale dokümanı indirilmiş ve ihaleye 21 istekli katılmıştır. Davacı tarafından istekli olabilecek sıfatı ile ihale dokümanına ilişkin olarak 12/10/2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 31/10/2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, söz konusu başvurunun 23/11/2022 tarih ve 2022/UH.II-1454 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ...” hükmü, “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır.

Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir.

Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” kuralı yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin 7.2'nci maddesinde, “Firma, cihazların kesintisiz işlerliğinin sağlanması için periyodik replasmanı gereken parçalar ile herhangi bir arıza halinde (kullanım veya periyodik bakım sırasında veya herhangi bir başka nedenle operatörün sebep olduğu hataların yol açacağı arızalar dâhil) onarım ve gerekli orijinal yedek parça temini dâhil her türlü teknik destek hizmetini ücretsiz olarak verecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararı, dava konusu Kurul kararının davacının Teknik Şartname'nin 7.3., 8.10., 8.17., 10.4. maddelerine ilişkin iddialarının reddine dair kısmı bakımından incelendiğinde:

İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararı, dava konusu Kurul kararının davacının Teknik Şartname'nin 7.2 maddesine ilişkin iddialarının reddine dair kısmı bakımından incelendiğinde:

İlgililerin, hukuk düzeninin kendisine verdiği bir hakkı kullanabilmesi, bir yükümlülüğü yerine getirebilmesi için bu hak ve yükümlülüğün kendileri açısından açıkça bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde bu bilgiye sahip olmayan ilgililer tarafından kendisine verilen haklar kullanılamayacak, ifa edilmesi gereken yükümlülükler ise yerine getirilemeyecektir. Bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerinin ihlâli anlamına geleceği açıktır.

İhale dokümanında yer alan kuralların, tekliflerin hazırlanması, değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir tereddüt veya çelişkiye yol açmaması gerekmektedir. Aksi takdirde ihalelerde, saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik ilkelerinin gerçekleştiğinden ve hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerinin sağlandığından bahsedilmesi mümkün değildir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerinden, yüklenici firmanın cihazları kullanacak elemanlara eğitim vereceği, ayrıca firmanın cihazların kesintisiz işlerliğinin sağlanması için periyodik replasmanı gereken parçalar ile herhangi bir arıza halinde (kullanım veya periyodik bakım sırasında veya herhangi bir başka nedenle operatörün sebep olduğu hataların yol açacağı arızalar dâhil) onarım ve gerekli orijinal yedek parça temini dâhil her türlü teknik destek hizmetini ücretsiz olarak vereceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Yüklenici tarafından operatörün sebep olduğu hataların yol açacağı arızalarda dahil ücretsiz teknik destek sunulmasını öngören düzenlemenin, idarece operatör olarak istihdam edilen personelin sebep olduğu hatalardan kaynaklanan arızalara ilişkin maliyetin de davacıya yüklenmesi sonucunu doğuracağından teklif verenler için ek bir külfet oluşturabileceği, bu külfetin de önceden öngörülemeyen ve teklif verenler açısından maliyet unsuru olarak hesaplanamayacak nitelikte olduğu, bu hâliyle şartname'nin ilgili hükmünün istekli olabilecekler açısından tereddüt yaratabileceği açıktır.

Bu durumda, öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı bu düzenlemeye karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan temyiz nedenleri bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.