Danıştay 13. Daire E.2023/2629 K.2025/262

Dava konusu istem: Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Abonelik sözleşmelerinin kuruluşu ve içeriği" başlıklı 7. maddesinin altıncı fıkrasına (a) ve (b bentlerine aykırı olarak bireysel ve/veya kurumsal aboneliklerde kimlik belgesi örneği alınmadan hizmet sunulduğundan bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendi ve “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesi uyarınca 2019 yılı net satış tutarının yüzde ikisi (%2) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 9. maddesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K... sayılı kararda; davalı idare görevlilerince, davacı şirkete ait iş yerinde 04-05/02/2020 tarihleri arasında gerçekleştirilen denetim neticesinde İnceleme Sorgusu başlıklı raporun hazırlandığı,

anılan raporun "Beşinci Tespit: Kimlik belgesi örneği alınmadan hizmet sunulması" başlıklı kısmında özetle, denetim çalışmaları esnasında örnekleme yöntemi ile rastgele seçilen 20 adet abonelik içerisinde 8 adet aboneliğe ait belgelerde aboneye ait kimlik belgesi örneği alınmaksızın abonelik işleminin tesis edildiğine işaret edilerek davaya konu işleme esas oranda idari para cezası uygulanması önerisinde bulunulduğu, davalının bu tespiti üzerine davacıdan yazılı savunmasının istenildiği, davacı tarafından sunulan yazılı savunmada özetle, bu sekiz aboneden bazılarının bayi konumundaki şirket tarafından kaydolunduğu,

bunlardan bazılarının kimlik belgeleri örneklerinin mevcut olduğu, birisinin ise ön başvuru sonrası belgelerini ulaştırmaması nedeniyle başvurusunun iptal statüsüne çekildiği, bir tanesinin isminde karışıklık olduğu ve bir tanesinin de dijital reklamlar üzerinden kazanılan müşteri statüsünde olduğu ve kimlik belgesinin arşivlendiği belirtildiği ve mevcut kimlik belgelerinin idareye sunulan savunma dilekçesinin ekine eklendiği;

Uyuşmazlıkta, davacı tarafından, davalı idareye sunulan savunma dilekçesi ekine, sekiz adet aboneden bazılarına ait kimlik belgeleri eklenmiş ise de, işletmeci konumunda bulunan davacı şirket tarafından tüm abonelere ait kimlik belgelerinin abonelik işlemi tesis edilmeden evvel temin edilip arşivlenmesi ve hatta otuz yıl süre ile saklanmasının mevzuat hükümleriyle şart koşulmuş olmasına rağmen, davacının, davalı idare görevlilerince gerçekleştirilen denetim esnasında sekiz adet aboneye ait kimlik belgesini arşivlemediği ve denetim esnasında sunamadığı gibi,

davalıya verdiği savunma dilekçesinde dahi bu sekiz abonenin hepsinin kimlik belgesini sunamadığı, kaldı ki kimlik belgelerini abonelik işlemini tesis etmeden evvel temin zorunluluğu bulunan işletmeci konumundaki davacının bu yükümlülüğe en baştan (yani abonelik işlemini tesis etmeden evvel) uyması gerektiği, denetim esnasında sunulmayan kimlik belgelerinin sonradan sunulması halinin dahi işletmeci konumundaki davacının sorumluluğunu sona erdirmeyeceği, zira abonelik işlemi tesis ettiği kimselerden daha sonradan kimlik belgelerini temin etmiş olabileceği, halbuki mevzuattaki iradenin bu belgelerin en baştan temin edilmesi yönünde olduğu,

kendisine yüklenen yükümlülüğe uymadığı anlaşılan davacının eylemine uyan düzenleme çerçevesinde tecziye edilmesine dair davaya konu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacı tarafından, en üst hadden olacak şekilde cezalandırılmalarının, davalının benzer uygulamaları doğrultusunda hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, davacının, abonelik sözleşmesi tesisinden evvel kimlik belgesi temin etmediğinin açık olduğu, işletmecilerin bu yükümlülüğe aykırı davranışları nedeniyle hiç talebi bulunmayan kimselerin üzerine hat açılması ve abonelik tesis edilmesi durumlarına sebebiyet verilebildiği,

bu durumların sonucunda ise vatandaşların ceza soruşturmasında ve/veya kovuşturmasında şüpheli ve/veya sanık konumunda soruşturulmalarına ve/veya yargılanmalarına neden olduğu nazara alındığında ve ayrıca davalının uygulanacak ceza oranını belirleme noktasında takdir yetkisi bulunduğu gibi benzer maddenin ihlali halinde farklı şirketlere farklı oran uygulanmasının şirketlerin o yıla ilişkin net satış tutarları arasındaki açık ve bariz farktan ileri gelebileceği göz önünde bulundurulduğunda, davacı iddialarının davaya konu işlemi kusurlandırabilecek mahiyette olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarenin takdir yetkisini hukuka aykırı şekilde ölçüsüz kullandığı, eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı, somut olay bakımından ağırlaştırıcı nedenlerden hiçbiri olmamasına rağmen mevzuatta öngörülen en üst hadden idari para cezasının tesis edildiği, Mahkeme kararında yer verilen gerekçenin hukukilik temelinden uzak ve kanun koyucunun oransal cezalandırma tekniğinde amaçladığının aksine olduğu, dava konusu kararda idarenin takdir yetkisinin ölçüsüz kullanımına yönelik hiçbir gerekçenin belirtilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, takdir yetkisinin yerinde ve ölçülü şekilde kullanıldığı, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması halinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralları yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idari işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri halinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.