Danıştay 13. Daire E.2023/2653 K.2023/4009

2. (DAVACI) … İnşaat A.Ş. VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Develet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) Sulama Dairesi Başkanlığı'nca10/03/2023 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 08/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-467 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

Davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1'inci iddiası yönünden;

Ön yeterlik başvurusunda davacı şirketin Yapım İşleri Ciro Bilgileri Tablosu ve ekinde sunduğu … Yapı Yol Enerji İnşaat A.Ş.'nin iş ortağı olarak gerçekleştirdiği işlere ait faturalar ile bu işlerin gerçekleştirildiği Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ve Karayolları Genel Müdürlüğü'nden gönderilen fatura asılları ve ilgili hak edişlerin faturaya müstenit arka kapak bilgilerinin incelenmesinden, ön yeterlilik başvurusunda davacı tarafından sunulan faturalar üzerinde değişiklik yapılarak fatura tutarlarının yükseltildiği, bu hâliyle ön yeterlik değerlendirmesi için teklifi kapsamında sunmuş olduğu faturaların gerçeği yansıtmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 1. iddiasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirketin 2’inci iddiası yönünden;

Davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen anılan iddialarının incelenmesi gerekirken, bu iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği, bu nedenle anılan iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirketin 3’üncü iddiası yönünden;

Dava konusu ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, "Adayların aşağıda yer alan belgeleri, ön yeterlik başvuruları kapsamında sunmaları gerekir: (...) b) Ön yeterlik başvurusu yapmaya yetkili olduğunu gösteren belgeler. 1) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesi.

2) Tüzel kişi olması hâlinde, başvuru mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesi (...) d) Vekâleten ön yeterliğe katılma hâlinde, vekil adına düzenlenmiş, ön yeterliğe başvurmaya ilişkin noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi…" düzenlemesinin yer aldığı, uyuşmazlıkta, her ne kadar davacı tarafından, vekâleten ön yeterliğe katılma hâlinde vekil adına düzenlenmiş ön yeterliğe başvurmaya ilişkin noter onaylı vekâletnamenin sunulmasının zorunlu tutulduğu,

ancak ön yeterlik başvurusu sonucunda başvuruları yeterli bulunan adaylar tarafından ön yeterlik başvurusu sırasında sunulan vekaletnamelerin içeriğinde "ihalelere iştirak etmeye" vekil tayin edildiğinin belirtildiği, "ön yeterliğe başvurmaya yetkili olduğu" ifadesinin yer almadığı iddia edilmiş ise de, anılan vekâletnamelerin incelenmesinden, ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli bulunan adaylardan vekâleten katılım gösterenlerin bu hususu tevsik etmek üzere tüzel kişilik adına ve ihalelere iştirak etmeye vekil tayin edildiğini gösteren vekâletnameler ile vekil tayin edilen şahıslara ait imza beyannamelerinin sunulduğu anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararında bu kısım yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının 1. ve 3. iddiaya ilişkin kısmı yönünden davanın reddine; 2. iddiaya ilişkin kısmının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, mevzuat uyarınca iki aşamalı idari başvuru yolunun olduğu, şikâyet dilekçesinde yer verilmeyen iddialara itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilmesinin Kurul'un yetkisi ve başvuru süresi açısından hukuken mümkün olmadığı, Danıştayca bu konuda içtihat değişikliğine gidildiği;

Davacı tarafından, fotokopi faturaların 4734 sayılı Kanun uyarınca belge niteliğinde olmadığı, sahte belge düzenleme ile tahrifat arasında fark olduğu, fotokopi belgelerin ön yeterlik belgesi olarak ele alınmasının mümkün olmadığı, belgenin usul yönünden reddedilmesi gerekirken esastan inceleme yapılarak reddedildiği, yeterlik için sunulan belgenin SMMM tarafından düzenlendiği, İdare Mahkemesince yapılan incelemede ihalelere katılma yönünde genel vekâletnamenin ön yeterliliğe katılmak için yeterli kabul edildiği, "yazılı olarak ön yeterliliğe katılma" ibaresinin aranmadığı,

oysa ihalelere katılmaya dair verilen vekâletnamelerin ön yeterliliğe katılmayı kapsamadığı, nitekim Şartnamenin 7. maddesinde de açıkça "ön yeterliliğe başvurmaya ilişkin noter onaylı vekâletname" ibaresine yer verildiği, toplam 6 aday ve ortak girişim şirketlerinin vekâletnamelerinde yalnızca ihaleye katılmak için yetki verildiği, ön yeterliğe başvurma ve evrakları imzalamaya ilişkin vekâletnamelerinde herhangi bir ibareye yer verilmediği, dolayısıyla usulüne uygun bir vekâletname sunulmadığı, itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen 1. ve 3. iddialar yönünden Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu belirtilerek bu kısım yönünden istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından, davalı idarece temyiz dilekçesinde yer verilen Danıştay içtihadının bakılan davadaki vakıalarla uyuşmadığı, kararın süresinde yapılmamış bir başvuruya ilişkin olduğu, davalı idarenin temyiz talebininin bu kısım yönünden reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

DSİ Sulama Dairesi Başkanlığı tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Silvan Tüneli İkmali İhalesi 2 Kısım" ihalesinin 17/11/2022 tarihinde yapılan ön yeterlik aşamasında, davacının, yapım işleri cirosunu tevsik etmek için sunduğu belgelerin “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatta yer alan şartları sağlamadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 08/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-467 sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun'un "İhalelere Yönelik Başvurular ve İnceleme" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı;

dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği.

"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

"Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin 10. fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralı yer almaktadır.

. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, Yönetmeliğin 15. maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir.

Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hâllerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir.

İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması hâlinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan 1. ve 3. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının 2. İddia yönünden iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;

Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 12/07/2023 tarihinde yapılan toplantıda, idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağı, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, şikâyet başvurusunun Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususlarla ilgili idarî usûlün bir parçası olduğu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen on gün içerisinde ileri sürülmesi gerektiği, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurul tarafından incelenemeyeceği yönünde içtihat değişikliğine gidilmiştir.

Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, süresi içinde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun'un aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılmış olacaktır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğuracaktır.

Bu itibarla, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi durumunda bu iddianın doğrudan Kurul'ca incelenmesi mümkün olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının incelenen kısmında hukuka uygunluk, bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.