Danıştay 13. Daire E.2023/2657 K.2024/1163

Dava konusu istem: ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... ada,... parselde, Kültür ve Turizm Bakanlığı Yatırımlar ve İşletmeler Genel Müdürlüğü tarafından 26/12/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “... Torba Ücretsiz Halk Plajı Yapım İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin halk plajı yapılan parsele komşu parsel sahibi olduğu, Turizmi Teşvik Kanunu'na aykırı şekilde halk plajı yapılmaya çalışıldığı, o alana ilişkin herhangi bir ruhsat alınmadığı gibi, ÇED raporu da alınmadan ihalenin gerçekleştirildiği, ihalenin iptali gerektiği iddia edilmiş ise de, davalı idarece sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 4734 sayılı Kanun uyarınca ödenek alınarak ihale için ilana çıkıldığı, ihale için gerekli rekabetin gerçekleştiği gibi yaklaşık maliyetin altında bir fiyatla ihalenin alıcı bulduğu, ihale için ÇED raporunun gerekmediği,

Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca kamu yararına katkı sağlayacak yapılar kapsamında halk plajının yapılacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu ihalenin yapıldığı yerin 1863 sayılı Kanun kapsamında 2. Derece doğal sit niteliğinde olduğu, yasal olarak Tabiat Varlıkları Bölge Komisyonu’nun uygun görüşü alınmadan ihale konusu yapının inşa edilemeyeceği, ihale konusu işe ilişkin inşaat ruhsatının bulunmadığı, bu nedenle ihale konusu işin yapılamayacağı, karayolları trafik mevzuatına aykırı olarak ihale yapıldığı, ÇED olumlu kararının bulunmadığı, 2634 sayılı Kanun’a aykırı olarak doğal çevreye fiziki zarar verildiği, İdare Mahkemesi’nce iddialarının incelenmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde, Kültür ve Turizm Bakanlığı Yatırımlar ve İşletmeler Genel Müdürlüğü tarafından... tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “... Torba Ücretsiz Halk Plajı Yapım İşi” ihalesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Tarım ve Orman Bakanlığı Orman Genel Müdürlüğü İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığı'nın Kültür ve Turizm Bakanlığı'na hitaplı ... tarih ve E-... sayılı yazısı ile, ... ili, ... ilçesi sınırları dâhilinde kalan 30.981,38 m2'lik ormanlık alanın, doğal sit alanı içerisinde kalması nedeniyle sahaya ilişkin, ilgili kurumlardan gerekli izinlerin Kültür ve Turizm Bakanlığı'nca alınması, söz konusu sahadaki izin haklarının saklı kalması ve ormancılık faaliyetlerine engel olunmaması kaydıyla 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesi gereğince turizm maksatlı değerlendirilmek üzere Kültür ve Turizm Bakanlığı'na tahsisinin Tarım ve Orman Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı Olur'u ile uygun görüldüğü bildirilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Dairemizin 26/10/2023 tarihli ara kararıyla, davalı idareden; uygulama projesi için ihale aşamasında Tabiat Varlıkları Bölge Komisyonu'nca alınan kararın onaylı bir örneğinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine, Rekreatif Amaçlı İskele Değerlendirme Komisyonu’na yapılan başvurunun hangi tarihte yapıldığı, Rekreatif Amaçlı İskele Değerlendirme Komisyonu’nca uygun görülmeme kararına karşı Bakanlıkça itirazda bulunulması üzerine, itiraz üzerine herhangi bir karar alınıp alınmadığının sorulmasına, alındıysa kararın onaylı bir örneğinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin (c) bendinde yer alan, "Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hâllerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. (…)" kuralı uyarınca, uyuşmazlık konusu ihalenin projesinin ruhsata tâbi olup olmadığının sorulmasına, buna ilişkin bilgi ve belgelerin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine,

inşaat ruhsatı başvurusunun Bodrum Belediyesi'nce reddi üzerine herhangi bir işlem tesis edilip edilmediği ile bu ret kararı sonrasında Muğla Valiliği Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü'ne yapılan başvuru üzerine herhangi bir işlem tesis edilip edilmediğinin sorulmasına, anılan hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından 15/12/2023 tarihinde verilen ara karara cevapta, Tabiat Varlıkları Bölge Komisyonu da dâhil olmak üzere, gerekli komisyonların uygun görüşlerinin alındığı, uyuşmazlık konusu taşınmazın deniz tarafında 2. Derece Doğal Sit Alanında Bakanlıkları tarafından hazırlanan rekreatif amaçlı iskele yapılmasına ilişkin projenin (yüzer iskele ve iskeleye bağlantı sağlayan merdiven) ... tarih ve ... sayılı yazı ile ...

Valiliği'ne (Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü) gönderildiği, söz konusu talebin Rekreatif Amaçlı İskele Değerlendirme Komisyonu'nca uygun görülmediğinin 24/01/2023 tarihli komisyon karar tutanağı ile bildirilmesi üzerine, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca ilan edilen Turizm Merkezi ve Kültür ve Turizm Koruma ve Gelişim Bölgelerinde Rekreatif Amaçlı İskele taleplerine yönelik nihaî değerlendirme yetkisinin Bakanlıkları uhdesinde olması nedeniyle,... tarih ve... sayılı Bakanlık Plan İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararı ile uygun görüldüğüne karar verildiği; inşaat ruhsatı başvurularının ise, ...

Belediyesi'nce hiçbir gerekçe gösterilmeksizin reddedildiği, bunun üzerine inşaat ruhsatı başvurusunun ... Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü'ne yapıldığı ancak sürecin deprem sebebiyle uzaması nedeniyle inşaat ruhsatına ilişkin işlemlerin devam ettiği belirtilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hâllerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. (…)" kurallarına yer verilmiştir.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun Ek 4. maddesinde, "Taşınır tabiat varlıkları hariç tabiat varlıkları, doğal sit alanları ve bunlara ilişkin koruma alanları ile ilgili olarak bu Kanunda öngörülen iş, işlem ve kararlar bakımından görevli ve yetkili bakanlık, Çevre ve Şehircilik Bakanlığıdır.

Tabiat varlıkları, doğal sit alanları ve bunlara ilişkin koruma alanları ile ilgili hususlarda karar almak ve bu Kanun'da öngörülen diğer iş ve işlemlerde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'na yardımcı olmak üzere.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı merkez teşkilatı bünyesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Bakan Yardımcısının başkanlığında, söz konusu varlıkların ve alanların özelliklerine göre konusunda uzmanlaşmış mimar veya şehir plancısı, orman veya çevre mühendisi ve hukukçular ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca uygun görülecek uzmanlardan Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez Komisyonu ve taşrada (…) aynı meslek alanlarından yeterli sayıda uzmanın katılması suretiyle yeteri kadar Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonu teşkil edilir.

Bu komisyonların iş, işlem ve kararları konusunda, bu Kanun'un Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge kurulları ile ilgili hükümleri, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca alınan ilke kararları çerçevesinde kıyasen uygulanır.

Bu Kanun'da Koruma Yüksek Kurulu'nca alınması öngörülen kararlar, tabiat varlıkları, doğal sit alanları ve bunlara ilişkin koruma alanları bakımından Koruma Merkez Komisyonu'nca, koruma bölge kurullarınca alınması öngörülen kararlar koruma bölge komisyonlarınca alınır ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın onayıyla yürürlüğe konulur.

Bu Kanun'da ve diğer mevzuatta tabiat varlıkları, doğal sit alanları ve bunlara ilişkin koruma alanları bakımından Koruma Yüksek Kurulu'na ve koruma bölge kurullarına yapılan atıflar ilgisine göre Koruma Merkez Komisyonu'na ve koruma bölge komisyonlarına yapılmış sayılır ve ilgili maddelerde geçen Koruma Yüksek Kurulu'ndan Koruma Merkez Komisyonu ve koruma bölge kurullarından koruma bölge komisyonları anlaşılır.

Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez Komisyonu ile Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonları'nda görev alanlara 55'inci maddede belirtilen esaslar çerçevesinde huzur hakkı ödenir. Tabiat varlıkları, doğal sit alanları ve bunlara ilişkin koruma alanları ile ilgili iş, işlem ve kararlara ilişkin usul ve esaslar ile bu konularda görev yapacak komisyonların teşkili, çalışma usul ve esasları Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca hazırlanan yönetmelikle düzenlenir." kuralı yer almıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu'nun 20. maddesinde, "Yapı:

a) Kuruluş veya kişilerce kendilerine ait tapusu bulunan arazi, arsa veya parsellerde,

b) Kuruluş veya kişilerce, kendisine ait tapusu bulunmamakla beraber kamu kurum ve kuruluşlarının vermiş oldukları tahsis veya irtifak hakkı tesis belgeleri ile, imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabilir."; "Yapı ruhsatiyesi" başlıklı 21. maddesinde, "Bu Kanun'un kapsamına giren bütün yapılar için 26'ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden (...) yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir.

Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. Bu durumda; bağımsız bölümlerin brüt alanı artmıyorsa ve nitelik değişmiyorsa ruhsat, hiçbir vergi, resim ve harca tabi olmaz.

Ancak; derz, iç ve dış sıva, boya, badana, oluk, dere, doğrama, döşeme ve tavan kaplamaları, elektrik ve sıhhi tesisat tamirleri ile çatı onarımı ve kiremit aktarılması ve yönetmeliğe uygun olarak mahallin hususiyetine göre belediyelerce hazırlanacak imar yönetmeliklerinde belirtilecek taşıyıcı unsuru etkilemeyen diğer tadilatlar ve tamiratlar ruhsata tâbi değildir. (...)" kurallarına yer verilmiştir.

3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanun, deniz, tabii ve suni göller ve akarsu kıyıları ile deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerine ait düzenlemeleri ve bu yerlerden kamu yararına yararlanma imkân ve şartlarına ait esasları kapsar.

". "Genel esaslar" başlıklı 5. maddesinin son fıkrasında, "Sahil şeridinde yapılacak yapıların kullanım amacına bağlı olarak yapım koşulları yönetmelikte belirlenir." kuralları yer almış.

Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, Rekreatif Amaçlı İskele: "Kıyının kayalık karakter gösterdiği ya da kıyının kumluk veya çakıllık olmasına rağmen niteliği gereği su alanından başka türlü faydalanılmasının mümkün olmadığı zorunlu hâllerde yapılan, yolcu ve yük indirme-bindirme ve yanaşma yapılmayan, denize girme, güneşlenme, amatör su sporları gibi faaliyetleri içeren ve genişliği 3m.yi geçmeyen, platform niteliği taşımayan, usul ve esasları, 2634 sayılı Kanun kapsamındaki alanlarda Kültür ve Turizm Bakanlığı ve Bakanlık tarafından müştereken, diğer alanlarda ise Bakanlıkça belirlenen,

imar planına konu edilmeyen kıyı yapılarıdır." şeklinde tanımlanmıştır.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2021/5 sayılı Genelgesinin "B-Rekreatif Amaçlı İskelelerin Yapımına Dair Usul ve Esaslar" başlıklı maddesinde, "(B.1.) ...

(B.2) Rekreatif amaçlı iskele yapımı için ilgilisi tarafından; vaziyet planı (1/1000) ölçekli, ITRF 96 sisteminde koordinatlı onaylı hâlihazır harita) ve yapılacak iskelenin yer seçimi, kıyının yapısı, deniz tabanı özellikleri, deniz derinliği (Genel İlkeler bölümünde tanımlı deniz derinliği ve büyüklük koşulunun incelenmesi gerektiğinde onaylı batimetrik harita), yakın çevredeki iskeleler arası mesafe, iskeleye erişilebilirlik vb. hususları içeren bir gerekçe raporu ile birlikte ilgili Valiliğe (Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü) müracaat edilir.

Valiliğin koordinasyonunda; (...) oluşturulan komisyon tarafından konu yerinde incelenir. ... (B.4) Komisyon tarafından yerinde yapılacak inceleme sonucu uygun bulunmayan teklifler karar tutanağına bağlanmak suretiyle reddedilir.

Yer seçiminin uygun bulunmaması ya da Genelgedeki diğer koşulların sağlanmaması gerekçeleri dışında verilmiş olumsuz Komisyon kararı, incelenmek ve değerlendirilmek üzere 2634 sayılı Kanun kapsamında kalan alanlarda Kültür ve Turizm Bakanlığı'na, diğer alanlarda Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'na gönderili, nihai karar ilgili Bakanlıkça verilir. ... (B.6.3) ...

Rekreatif amaçlı iskelenin yapımına, gerekli izinler (kiralama yapı ruhsatı vb.) alınmak suretiyle başlanır. (...)" düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılan dava, ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde, Kültür ve Turizm Bakanlığı Yatırımlar ve İşletmeler Genel Müdürlüğü tarafından ... tarihinde ... sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “... Torba Ücretsiz Halk Plajı Yapım İşi” ihalesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dairemizin, 26/10/2023 tarihli ara kararıyla sorulan sorulara verilen cevapların ve gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; uyuşmazlık konusu taşınmazın deniz tarafında 2. Derece Doğal Sit Alanında davalı idare tarafından hazırlanan rekreatif amaçlı iskele yapılmasına ilişkin projenin (yüzer iskele ve iskeleye bağlantı sağlayan merdiven) ... tarih ve ... sayılı yazı ile ...

Valiliği'ne (Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü) gönderildiği ancak 24/01/2023 tarihli komisyon karar tutanağı ile söz konusu talebin Rekreatif Amaçlı İskele Değerlendirme Komisyonu'nca uygun görülmediğinin davalı idareye bildirmesi üzerine, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca ilan edilen Turizm Merkezi ve Kültür ve Turizm Koruma ve Gelişim Bölgelerinde Rekreatif Amaçlı İskele taleplerine yönelik nihaî değerlendirme yetkisinin uhdelerinde olması nedeniyle, Bakanlık Plan İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'na ihale tarihinden sonra başvurulduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, yine 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca, imar işlemlerinin ihale öncesinde tamamlanması gerekirken inşaat ruhsatı başvurusunun ... Belediyesi'nce reddi üzerine, inşaat ruhsatı başvurusunun ...3 tarihinde ... Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü'ne yapıldığı, ... Torba Ücretsiz Halk Plajı Yapım İşi'ne ait inşaat ruhsatı ile ilgili iş ve işlemlerin ihale tarihinden sonra, ara kararına cevabın verildiği tarihte de hâlen devam ettiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, ihalelerde uygulanacak genel ilkeler belirlenmiş olup, idarelerin çıkacakları ihalelerde, rekabeti, kamu kaynaklarını verimli kullanması ve ihaleye çıkan idareye olan güvenilirliği sağlaması zorunludur. İhaleye çıkılmadan önce ihalenin hukukî ve teknik altyapısının oluşturulmaması, ihale sonrasında birçok uyuşmazlığı ortaya çıkaracak, ihaleye katılımı ve ihalede rekabetin oluşmasını engelleyecek ve hem ihaleye katılanlar nezdinde hem de kamuoyunda idareye olan güveni sarsacaktır.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihale bakımından, idarenin ihaleye çıkmadan önce yapması gereken işlemleri ve alması gereken izinleri almadığı ve böylece ihalenin hukukî ve teknik altyapısını oluşturmadan ihaleye çıktığı anlaşıldığından, hukukî ve teknik altyapısı oluşturulmadan çıkılan uyuşmazlık konusu ihalede hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.