Danıştay 13. Daire E.2023/2662 K.2023/3624

Dava konusu istem: Edirne İl Tarım ve Orman Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Su Ürünleri İstasyonu Balık Üretimi İşi" ihalesinde, dava dışı gerçek kişi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 15/02/2023 tarih ve 2023/UH.II-349 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale konusu işin su ürünleri istasyonunda yavru balık üretim işi ve yavru balık elde edilecek şekilde bakım, besleme ve hasat edilmesi ile ilgili işleri kapsadığı, davacı şirketin dava dosyasında da bulunan Ticaret Sicili Gazetesi'nde belirtilen faaliyet alanları içerisinde, ihale konusu işin faaliyet alanları içerisinde bulunmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre istekli sıfatına haiz olunabilmesi için, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının bulunduğu,

yine dosya kapsamında bulunan ve yeterlik bilgileri tablosunda sunulan iş deneyim belgesinin de ihale konusu işle ilgili olmadığı, bu itibarla Kurul kararının davaya konu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale konusu işin faaliyet alanı içerisinde bulunduğu, eksik incelemeyle hüküm kurulduğu, kararın Danıştay emsal kararlarına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ve temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Edirne İl Tarım ve Orman Müdürlüğü'nce 15/12/2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen "Su Ürünleri İstasyonu Balık Üretimi İşi" ihalesine davacı tarafından teklif sunulmuştur. … tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararıyla dava dışı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi ekonomik açından en avantajlı teklif, dava dışı gerçek kişinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif, davacının teklifi ise geçerli bir teklif olarak belirlenmiştir. Bunun üzerine dava dışı gerçek kişi tarafından anılan komisyon kararına karşı, 09/01/2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun reddedilmesi üzerine ise 19/01/2023 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

İtirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kurul tarafından, eşit muamele ilkesi uyarınca davacının teklifi incelenerek, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine dair 15/02/2023 tarih ve 2023/UH.II-349 sayılı karar alınmıştır.

Bunun üzerine, anılan Kurul kararının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde, "İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi", "İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmış.

5. maddesinde, idarelerin bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiş.

10. maddesinde ise, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, isteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler ile maddede sayma yoluyla belirtilen diğer bilgi ve belgelerin istenebileceği, ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125. maddesinde, “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanunu'nun 48'inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanunî istisnalar saklıdır.” kuralı yer almıştır.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 15. maddesinde, "Şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde 6762 sayılı Kanun'un 137'nci maddesine uygun olarak, şirketin hak ehliyetinin şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğunu belirten hükümler bulunması hâlinde, bu hükümler Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır." kuralına yer verilmiştir.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname'nin 2. maddesinde, "İşin konusu: Su ürünleri istasyonunda, üreme dönemi içerisinde üretimin başarıyla yapılması sağlanarak balıklandırmada kullanılmak üzere 10.000.000 (on milyon) adet sazan balığı yavrusu (Cyprinus carpio) üretilip, havuzlara stoklanarak nakım, besleme ve hasat edilmesi ile ilgili işler."; 3. maddesinde, "(...) Üretim yapılması için kullanılması/bulunması gereken minimum malzemeler ve miktarları." kurallarına yer verilmiştir.

İhaleye ilişkin İdari Şartname'nin 7. maddesinde, "7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya özel sektörde daha önceden yapılmış her türlü hizmet, personel çalıştırılması yönelik hizmet alımı" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, Edirne İl Tarım ve Orman Müdürlüğü'nce 15/12/2022 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlık konusu ihaleye davacı tarafından teklif sunulduğu, 23/02/2023 tarih ve 0101 sayılı ihale komisyonu kararıyla dava dışı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin ekonomik açından en avantajlı teklif, dava dışı gerçek kişinin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bunun üzerine dava dışı gerçek kişi tarafından anılan komisyon kararına karşı, 09/01/2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu şikâyet başvurusunun reddi üzerine,

davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin su ürünleri istasyonunda yavru balık üretim işi olduğu ve yavru balık elde edilecek şekilde bakım, besleme ve hasat edilmesi ile ilgili işleri kapsadığı, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının ticaret sicili gazetelerine yönelik “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulama neticesinde “amaç ve konu”ları arasında ihale konusu iş kapsamında herhangi bir faaliyet alanının bulunmadığı,

başka bir anlatımla, ihale konusu olan “Su Ürünleri Üretim İstasyonu Balık Üretimi Hizmet Alım İşi” yapabileceklerine ilişkin herhangi bir faaliyet konusunun yer almadığı, dolayısıyla yukarıda adı geçen isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının bulunduğu, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin istekli sıfatına haiz olamayacağı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, sunulan iş deneyim belgesi üzerinden de iş ortaklığının faaliyet alanının ihale konusu işe ilişkin olduğu sonucuna ulaşılamayacağı iddiasına yer verildiği,

başvuruyu değerlendiren Kurulca, İhalelere Yönetlik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesi uyarınca yapılan değerlendirmede, 18/11/2014 tarih ve 8696 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde geçerli teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketin kuruluşunun tescil edildiğinin ilan edildiği; bu çerçevede, bahsi geçen Gazete’de yer alan şirketin amaç ve konusu incelendiğinde, amaç ve konuları arasında ihale konusu iş nev’inden herhangi bir faaliyet alanının bulunmadığı,

beyan edilen iş deneyim belgesi üzerinden de iş ortaklığının faaliyet alanının ihale konusu işe ilişkin olduğu sonucuna ulaşılamayacağı, istekli olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının getirildiği dikkate alındığında ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan davacı şirketin istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı ve sunduğu teklifin geçerli kabul edilmesinin mevzuata uygun bulunmadığı, bu çerçevede anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılarak,

dava konusu Kurul kararıyla düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı Kanun'la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanınmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporları'nın “Madde Gerekçeleri” bölümünde.

“İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımı eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir.

Bu çerçevede, “istekli olabilecek” tanımının; ihale ilanı ve dokümanına yönelik olmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin. “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade edeceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak kanunda tahdîdî olarak belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği ve ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, idareler belirli işlerin ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla bu yeterlik koşullarından bazılarını isteyebileceklerdir.

Dava konusu olayda, ihale konusu malın niteliğine göre, idarece, ihale dokümanında ihaleye katılıma yönelik isteklilerden iş deneyim belgesi istenildiği, İdari Şartname'nin 7. maddesinde, "Kamu veya özel sektörde daha önceden yapılmış her türlü hizmet, personel çalıştırılması yönelik hizmet alımı" işlerinin benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, davacı tarafından sunulan belgede işin "Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Çocuk Bakımevi Şube Müdürlüğü Sosyal Tesislerinde çocuk bakıcısı (Bakıcı Anne), yemek hazırlama, dağıtım ve temizlik hizmetleri alımı işinin 13 işçi ile yapılması işi" olarak tanımlandığı, ihale komisyonunca anılan belgenin davacının iş deneyimini gösterdiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı Kanun'a göre, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunmasına engel bulunmamaktadır. Bu itibarla, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik koşulları dışında, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, istekli olabilecek sıfatını ve bunu takiben de ihaleye teklif verilerek istekli sıfatını haiz olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının getirildiğinden bahisle, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği ve ihalede istekli olamayacağı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.