Danıştay 13. Daire E.2023/268 K.2023/1093

Dava konusu istem: … A.Ş. Genel Müdürlüğünce 12/04/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "4'üncü Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre ile Hizmet Alımı Yolu ile İşletilmesi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvuruları sonucunda alınan … tarih ve …, …, …, …, … ve … sayılı Kurul kararları ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu kararlar üzerine ihaleyi yapan idarece 21/07/2022 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, bu kararın isteklilere 22/07/2022 tarihinde tebliğ edildiği, 23/07/2022 tarihinde ihale üzerinde bırakılan isteklilerin sözleşme imzalamaya davet edildiği ve 27/07/2022, 28/07/2022 ve 29/07/2022 tarihlerinde sözleşmelerin imzalandığı.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren 10 (on) gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağının açıkça düzenlendiği, ancak somut olayda kesinleşen ihale kararının bildirildiği 22/07/2022 tarihinden itibaren 10 (on) gün geçmeden 27/07/2022, 28/07/2022 ve 29/07/2022 tarihlerinde sözleşmelerin imzalandığı, davalı idarece düzeltici işlem belirlenmesinden sonra alınan ihale komisyonu kararı üzerine sözleşmenin süresinden önce imzalanması hususun sonuca etkili bir mevzuata aykırılık olmadığı iddia edilmiş ise de, usulün esasa mukaddem olduğu, açık kanunî düzenlemenin yorum yoluyla aşılamayacağı;

bu durumda, ihaleyi yapan idarece ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren 10 (on) gün geçmeden sözleşme imzalandığı ve bu durumun açıkça mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin yaptığı itirâzen şikayet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekliler ile 4734 sayılı Kanun'un 41. ve 42. maddelerinde belirtilen sürelere riayet edilmeden ilgili sözleşmelerin imzalandığı tespit edilmekle birlikte, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararları sonucunda idarece tesis edilen işlemin söz konusu kararlara uygun olduğu ve ihale üzerinde bırakılan isteklilerin mevzuata uygun şekilde belirlendiği anlaşıldığından, bu hususun ihalenin sonucuna etkili bir mevzuata aykırılık oluşturmadığı;

davalı idare yanında müdahil tarafından, 10 günlük şikâyet süresinin dolduğu 01/08/2022 tarihine kadar davacı firma dâhil hiçbir bir istekli tarafından şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, davacı tarafından şikâyet süresi geçtikten sonra yapılan 03/01/2022 tarihli başvuruda ihale komisyonu kararına yönelik herhangi bir itirazda bulunulmadığı, şikâyet süresi dolmadan sözleşme imzalanmasının esasa etkili bir eksiklik oluşturmadığı, sözleşme imzalanmış olmasının şikâyet başvurusunda bulunmaya engel bir durum oluşturmadığı,

sadece şikâyet sürelerine uyulmadığı gerekçesi ile mevzuata uygun olarak akdedilen sözleşmelerin kesin hükümsüzlük gibi ağır bir müeyyideye tâbi tutulmasının hakkaniyete uygun olmadığı, sözleşmelerin bu sebeple feshedilmesinde kamu yararının bulunmadığı, söz konusu sözleşmeler için 6.085.036,27-TL damga vergisi, 10.138.162,34-TL sözleşme karar bedeli ve 534.713,21-TL KİK payı olmak üzere toplam 16.757.912,00-TL’nin nakit olarak yatırıldığı, ayrıca 64.185.585,00-TL'lik kesin teminat mektubu verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyize konu Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… A.Ş. Genel Müdürlüğünce 12/04/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "4'üncü Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre ile Hizmet Alımı Yolu ile İşletilmesi" ihalesine ilişkin 13/05/2022 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile ihalenin bütün kısımları için ihale üzerinde bırakılan istekliler ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliler belirlenmiştir.

Davacı şirketin de aralarında bulunduğu 6 istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine yapılan incelemeler neticesinde alınan … tarih ve …, …, …, …, … ve … sayılı Kurul kararları ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, söz konusu kararların gereğinin yerine getirilmesini teminen idare tarafından 21/07/2022 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı alınarak, ihalenin bütün kısımları için ihale üzerinde bırakılan istekliler ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliler yeniden belirlenmiştir.

Kesinleşen ihale kararının 22/07/2022 tarihinde EKAP üzerinden davacı dâhil tüm isteklilere tebliğ edilmesi üzerine 27/07/2022, 28/07/2022 ve 29/07/2022 tarihlerinde sözleşmeler imzalanmıştır.

Bunun üzerine davacı şirket tarafından 03/08/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idarenin süresi içinde cevap vermemesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 41. maddesinde, “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. (…) İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren.

21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.”.

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42. maddesinde, “41. maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.”.

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinin beşinci fıkrasında, “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.”.

“Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrasında ise “Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54. maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren, 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı, ihaleye katılan istekliler tarafından ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce,

ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, başvuru üzerine idarece alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kamu İhale Kurumu tarafından nihai karar verilmeden sözleşmenin imzalanamayacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 14. maddesi ile değişik 41. maddesinin gerekçesinde, "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 41'inci maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, onaylanan veya iptal edilen ihale kararlarının en geç üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, bütün isteklilere bildirilmesi esası getirilmekte, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerinin kesinleşen ihale kararında belirtilmesi öngörülerek,

isteklilerin kesinleşen ihale kararı ile birlikte kendi tekliflerinin uygun bulunmama gerekçelerini de aynı anda öğrenmeleri amaçlanmaktadır. Kesinleşen ihale kararının bildiriminden itibaren maddede belirtilen süreler geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı kuralı getirilerek ihalelere yönelik yapılacak başvurular güvence altına alınmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan gerekçe dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun'un 41. maddesinde yapılan değişiklik ile, kesinleşen ihale kararının bildiriminden itibaren maddede belirtilen süreler geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı kuralı getirilerek, ilgililerin sözleşme imzalanmadan önce ihalelere yönelik başvuru haklarının (şikâyet ve itirazen şikâyet) güvence altına alındığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihalede, 13/05/2022 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile ihalenin bütün kısımları için ihale üzerinde bırakılan isteklilerin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin belirlendiği, davacı şirketin de aralarında bulunduğu 6 istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine yapılan incelemeler neticesinde alınan … tarih ve …, …, …, …, … ve … sayılı Kurul kararları ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

söz konusu kararların gereğinin yerine getirilmesini teminen idare tarafından 21/07/2022 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı ve ihalenin bütün kısımları için ihale üzerinde bırakılan isteklilerin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin yeniden belirlendiği, kesinleşen ihale kararının 22/07/2022 tarihinde EKAP üzerinden davacı dâhil tüm isteklilere tebliğ edildiği, akabinde idarece 23/07/2022 tarihinde ihale üzerinde bırakılan isteklilerin sözleşme imzalamaya davet edildiği ve 27/07/2022, 28/07/2022 ve 29/07/2022 tarihlerinde sözleşmelerin imzalandığı,

bunun üzerine davacı şirket tarafından 03/08/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunularak, "10 günlük şikâyet süresi beklenilmeksizin imzalanan sözleşmelerin kesin hükümsüz olduğu gerekçesiyle sözleşmelerin feshedilmesi ve ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği" iddialarının ileri sürüldüğü, bu başvuruya idarece süresi içinde cevap verilmemesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ise dava konusu Kurul kararıyla reddedildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 07/07/2022 tarihli Kurul kararları üzerine alınan 21/07/2022 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının 22/07/2022 tarihinde EKAP üzerinden davacı dâhil tüm isteklilere tebliğ edildiği ve 27/07/2022, 28/07/2022 ve 29/07/2022 tarihlerinde sözleşmelerin imzalandığı anlaşılmakta ise de, 10 günlük şikâyet başvurusu süresinin son günü olan 01/08/2022 tarihine kadar davacı şirket de dâhil hiçbir istekli tarafından şikâyet başvurusunda bulunulmadığı,

davacı şirket tarafından yapılan 03/08/2022 tarihli şikâyet başvurusunda ise 21/07/2022 tarihli ihale komisyonu kararına yönelik herhangi bir iddiaya yer verilmediği görülmekte olup, 4734 sayılı Kanun'un 41. maddesinde yer alan düzenlemenin asıl amacının, ilgililerin ihalelere yönelik başvuru haklarının (şikâyet ve itirazen şikâyet) güvence altına alınması olduğu hususu da dikkate alındığında;

her ne kadar, 4734 sayılı Kanun'un 41. ve 42. maddelerinde belirtilen sürelere riayet edilmeksizin sözleşmeler imzalanmış olsa da, 10 günlük şikâyet başvurusu süresi içinde davacı şirket de dâhil hiçbir istekli tarafından şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.