Danıştay 13. Daire E.2023/3118 K.2023/6189

2. ...Petrol Nakliyat Otomotiv Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu (E- Tebligat) VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. (E- Tebligat)

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü'nce 02/05/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Karayolları 10. Böl. Müd. 105 Şube (Trabzon) Şefl. ile Bölge Dahili Yol Kul Üzere Emülsiyon Asfalt (Crs-2) Üretimi, Konkasörle Kırılmış ve Elenmiş Asfalt Mıcırı ile Emülsiyon Sathı Kaplama, Beton Hendek, Bsk, Alttemel ve Temel Yapılması (Bitüm İdare Malı) İşi" ihalesine ilişkin olarak müdahil şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalede, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, müdahil şirket tarafından, 14/06/2023 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 20/06/2023 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bunun üzerine davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının alındığı; davacıların oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı ...

İnş. A.Ş. tarafından beyan edilen iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olduğu, özel ortak ... Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd.

Şti. tarafından "Zonguldak İli Muhtelif Köy Yolları İçin Sıcak Asfalt (B.S.K.)” işine ilişkin iş deneyim belgesinin sunulduğu, yapılan işin Zonguldak ili muhtelif köy yolları için sıcak asfalt (bitümlü sıcak karışım) alımı ve nakli ile birlikte finişerle serme ve sıkıştırma işlemi olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinde yapılan işin sadece üst yapıyı ihtiva ettiği, dolayısıyla dava konusu ihalenin İdari Şartnamesi'nin 7.6. maddesinde, benzer iş olarak kabul edilecek işler arasında sayılan "A.V.

Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)" kapsamında olmadığı, yine Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihalede istenilen iş deneyim tutarının tamamını karşılaması nedeniyle, özel ortak tarafından iş deneyim tutarının %40’ından az olmamak üzere benzer işe uygun olmayan iş deneyim belgesi sunulabileceği, ancak özel ortağın sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin tutarının %40 şartını da sağlamadığı anlaşıldığından,

davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinde benzer iş tanımına uygun şekilde, özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu iş ile ihale konusu işin her ikisinin de kara yolu üst yapısına ilişkin olduğu, her iki işin de nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösterdiği, aynı veya benzer inşaat tekniğini gerektirdiği, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mâli güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işlerden olduğu, her iki iş kapsamında yer alan imalatların ağırlıklı olarak binder ve kaplama yapılmasına ilişkin olduğu,

Kurul kararında ihale konusu iş kapsamında yapılacak olup da iş deneyim belgesine konu iş kapsamında yer almadığı ifade edilen temel, alt temel vs. imalatların ihale konusu işteki büyüklüğünün %35 civarında olduğu, ihale konusu iş ile iş deneyim belgesine konu işin benzer nitelikte olmadığı kabul edilse dahi Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca dava konusu ihalede istenilen asgari iş deneyim tutarının %40'ının karşılanıp karşılanmadığı hususunda yanlış hesaplama yapıldığı,

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş deneyim belgesine konu olan ihalede, idare tarafından yükleniciye verilen ve işin imalatında kullanılan malzeme bedelinin yarısının iş bitirme belgesinin tutarının tespitinde değerlendirilmediği, bu malzeme bedelinin yarısı iş deneyim belgesine dahil edildiğinde aranan %40'lık oranın sağlanacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu; müdahil tarafından, dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname ile davacı özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu olan işe ait Teknik Şartname karşılaştırıldığında, yapılacak işlerin benzerlik göstermediğinin açık olduğu, iş deneyim belgesine konu işin asfalt malzemesinin mevcut yol üzerine finişerle serilmesi ve silindir vasıtasıyla sıkıştırılması işinden ibaret olduğu, oysa dava konusu işin emülsiyon asfalt üretimi ile birlikte alt temel ve temel yapılması, kaplamanın kazılması, serme ve sıkıştırma, drenajlı boru temini, nakli ve döşenmesi,

hendeklerin betonlanması ve temizlenmesi işlerini de içerdiği, davacıların dava konusu ihalede istenilen asgari iş deneyim tutarının %40'ının karşılanıp karşılanmadığı hususunda yanlış hesaplama yapıldığı iddiasının idare mahkemesi aşamasında öne sürülmediği, iş deneyim belgesine dava konusu işte kullanılan malzemenin yarısının tutarı dahil edilmemesi gibi bir durumun söz konusu olamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Davacılar tarafından, temyiz dilekçesinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca dava konusu ihalede istenilen asgari iş deneyim tutarının %40'ının karşılanıp karşılanmadığı hususunda yanlış hesaplama yapıldığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş deneyim belgesine konu olan ihalede, idare tarafından yükleniciye verilen ve işin imalatında kullanılan malzeme bedelinin yarısının iş bitirme belgesinin tutarının tespitinde değerlendirilmediği,

bu malzeme bedelinin yarısı iş deneyim belgesine dahil edildiğinde aranan %40'lık oranın sağlanacağının ileri sürülmesi üzerine, Dairemizin 30/10/2023 tarih ve E:2023/3118 sayılı ara kararıyla, Zonguldak İli Merkez İlçe Köylere Hizmet Götürme Birliği'nden davacıların oluşturduğu iş ortaklığında özel ortağın işin imalatında kullandığı bitüm malzemesinin taraflarından karşılanıp karşılanmadığı, eğer karşılanmış ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca işin imalatında kullanılan malzeme bedelinin yarısının iş deneyim belgesinde belge tutarı içerisinde değerlendirilip değerlendirilmediği,

malzeme bedelinin dahil edilmemiş olması durumunda, iş deneyim belgesi tutarının malzeme bedelinin yarısı ve malzeme bedelinin tamamı dahil edilerek hesaplanmasının istenilmesine karar verilmiştir.

Dairemizin ara kararına verilen cevapta, anılan özel ortağın işin imalatında kullandığı bitüm malzemesinin taraflarından karşılandığı, işin imalatında kullanılan malzeme bedelinin yarısının iş deneyim belgesinde belge tutarı içerisine dahil edilmediği, iş deneyim belgesi tutarının malzeme bedelinin yarısı dahil edilerek hesaplandığında 19.895.873,42-TL olduğu belirtilmiştir.

Bu durumda, her ne kadar, ara kararına verilen bu cevap üzerine davacılar tarafından verilen ek beyan dilekçesinde, iş deneyim belgesi tutarı olan 19.895.873,42-TL'nin dava konusu ihalenin ilan edildiği 06/04/2023 tarihine göre güncelleştirilmiş tutarının 22.907.845,96-TL olduğu, dolayısıyla ihalede istenen asgari iş deneyiminin %40'ı olan 22.084.231,90-TL'den fazla olduğu ileri sürülmüş ise de, davacı özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin de iş ortaklığı tarafından gerçekleştirildiği, davacı özel ortağın iş deneyim belgesine konu işte ortaklık oranının %90 olduğu,

davacılar tarafından iddia edildiği gibi iş deneyim belgesi tutarına malzeme bedelinin yarısı dahil edilerek hesaplandığında elde edilen 19.895.873,42-TL'nin güncelleştirilmiş hâli olan 22.907.845,96-TL'nin davacı özel ortağın hissesine düşen %90'ının ihalede istenen asgari iş deneyiminin %40'ı olan 22.084.231,90-TL'yi karşılamadığı anlaşıldığından, davacıların bu iddiasına itibar edilmemiştir.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.