Danıştay 13. Daire E.2023/3166 K.2023/4852

Dava konusu istem: Yozgat Bozok Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü'nce 29/05/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "12 Aylık Yemek Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 22/06/2023 tarih ve 2023/UH.II-940 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Ankara 4. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

Davacının 1. iddiasının incelenmesinden; itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 18/04/2023 olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55. maddesine göre söz konusu iddianın en geç ilan tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde (28/04/2023) idareye yapılacak şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, 23/05/2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu iddianın süre yönünden reddi konusunda dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı;

2. iddiasının incelenmesinden; hak ediş ödemelerinin çeşitli nedenlerle yapılamaması halinde dahi işçi ücretlerinin ödenmesi gerekliliği karşısında yapılacak bu ödemenin finansmanı istekliler açısından bir maliyet unsuru olarak ortaya çıksa da, ekonomik ve mali yeterlilik kriterlerini karşılayan isteklilerin belli bir likidite varlığa ve finansman gücüne sahip olması gerektiğinin açık olduğu,

diğer yandan isteklilerin olası finansman giderlerini teklif fiyatlarına da yansıtabileceği hususu dikkate alındığında, idarece Teknik Şartname’de yapılan söz konusu düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği ve isteklilerin tekliflerini oluşturmasına engel olmadığı, kaldı ki bu düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu ve yüklenicinin basiretli bir tacir olarak çalıştırdığı işçilerin ücretlerini hangi sebeple olursa olsun bir gecikme olmaksızın ödemeyi hedeflemesi gerektiği anlaşıldığından,

davacının iddiasının yerinde olmadığı ve Kurul kararında yer alan değerlendirmelerle anılan iddianın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

3. iddiasının incelenmesinden.

İdari Şartname’nin 7. maddesinde, isteklilerden ilaçlamaya ilişkin olarak herhangi bir yeterlik belgesinin istenmemesi, ilaçlamanın yüklenici veya üçüncü kişilerce yapılmasına ilişkin bir sınırlama getirilmemesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar şikâyete konu Teknik Şartname maddesinde, yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması gerektiğine ilişkin düzenlemelere yer verilmese de,

yüklenicinin ilaçlamayı Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun yapacağının düzenlendiği görüldüğünden, şikâyete konu ihale dokümanı düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer verilen açıklamalara uygun olarak yapıldığı, anılan iddianın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

4. iddiasının incelenmesinden; ihale konusu iş süresince ihtiyaç duyulan toplam yemek adedinin ihale dokümanında düzenlendiği, yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarlarının idarece tahmini olarak hesaplandığı ve yaklaşık maliyetin idarece hesaplanan öğün miktarlarına göre belirlendiği, istekliler tarafından da tekliflerin idarece tahmini olarak belirlenen ve ihale dokümanına yansıtılan öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, işin yürütümü sırasında yemek yiyecek kişi sayılarındaki değişimlere paralel olarak,

idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesinin (artması/azalması) söz konusu olabileceği, bu olası değişimler göz önünde tutularak ilgili idareler tarafından iletilen aylık toplam sayıların faturalandırılacağının düzenlendiği,

aksi takdirde idarenin faydalanmadığı/almadığı hizmetin bedelini ödemekle karşı karşıya kalarak kamu zararına sebep olacağı, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olan isteklilerin de bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamalarının bekleneceği anlaşıldığından anılan iddianın reddedilmesine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

5. iddiasının incelenmesinden; dava konusu ihalenin nitelik itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, bahse konu ihalede 24 adet personel çalıştırılacağı, çalıştırılacak olan personele yüklenici tarafından 26 gün üzerinden net 20,00-TL nakdi yol ücreti ödenmesi gerektiğinin düzenlendiği, kamu ihale mevzuatında personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ait ihale dokümanlarında personelin yemek ve yol bedelinin net olarak belirlenmemesi gerektiği yönünde herhangi bir hüküm veya açıklama bulunmadığından davacının iddiasının yerinde olmadığı, anılan iddianın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacı tarafından iddia edilen Teknik Şartname’nin “Personelle İlgili Hükümler” başlıklı 8.18.2’nci maddesinde “Firma çalıştıracağı her bir personelin ulaşım bedelini nakdi olarak aylık 26 gün üzerinden günlük net 20,00-TL (dokuztürklirası) olarak hesaplayarak karşılayacak, bordroda gösterecektir.” şeklinde yer alan parantez içi bilginin çelişkili olduğu görülse de, İdari Şartname’nin 25. maddesinde, ihale konusu işte çalışacak personele ödenecek yol bedelinin 20,00-TL olduğunun ifade edildiği, dolayısıyla idarece sehven yapıldığı anlaşılan Teknik Şartname’deki çelişkili parantez içi bilginin isteklileri tekliflerini oluştururken tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının iddiasının yerinde olmadığı;

6. iddiasının incelenmesinden; ihale dokümanında hizmetin gerçekleştirilmesi bakımından 24 personele ihtiyaç duyulduğunun anlaşıldığı, bahse konu sayının asgari sayılar olduğu, yüklenicinin hizmetlerin yürütülmesi sırasında aksama meydana geldiği haller ve açılabilecek yemekhaneler için gereken sayıda ve özellikte yeni personeli kadrosunda bulundurması gerektiği, bu çerçevede işin aksatılmaksızın yürütülmesinde sorumluluğun yüklenicide olduğu hususu dikkate alındığında,

başvuruya konu doküman düzenlemesinin hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu ve isteklilerin teklif vermesine engel nitelikte bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından davacının iddiasının yerinde olmadığı, Kurul kararında yer alan değerlendirmelerle anılan iddianın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

7. iddiasının incelenmesinden; ihale dokümanına göre ramazan ayında oruç tutan hasta, refakatçi ve nöbetçi personel için sahur yemeği verileceği, her ne kadar Teknik Şartname’de sahur menüsüne ilişkin olarak ayrıca bir menü belirlemesi yapılmasa da kahvaltı menülerinin çay, süt, meyve suyu, bitki çayı, ekmek, şeker dışında 5 çeşit, sahur menülerinin ise çay, süt, meyve suyu, bitki çayı, ekmek, şeker dışında 6 çeşit olarak verileceğinin düzenlendiği, davacının iddiasına konu sahur menülerine ilave edilen 1 çeşitin mevzuata aykırılık oluşturmadığı,

kahvaltı yemeğine ilişkin örnek menülerin sahur yemeğine ilişkin örnek menü olarakta kullanılabileceği, idare tarafından örnek yemek ve kahvaltı listelerine ihale dokümanı kapsamında yer verildiği, ihale konusu iş alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin söz konusu listeleri baz alarak ramazan ayında oruç tutan personele verilecek iftar yemeği ve sahur kahvaltısı menülerini oluşturabileceği, nitekim idare tarafından ramazan ayı menülerine ilişkin olarak spesifik bir belirleme yapılmadığından fiyatlandırmanın normal kahvaltı ve normal yemek fiyatı üzerinden yapılabileceği,

dolayısıyla iddiaya konu maliyet kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının tekliflerin oluşturulması noktasında herhangi bir belirsizliğe mahal vermeyeceği anlaşıldığından, davacının iddiasının reddedilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

8. iddiasının incelenmesinden; kamu ihale mevzuatında Gıda Mühendisleri Odası tarafından belirlenen ücretlere göre ödeme yapılacağına dair bir düzenleme olmadığı, ihale dokümanında çalışanlara verilecek ücrete ilişkin olarak ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin altında bir belirleme yapılmamasının gerekli ve yeterli olduğu, ayrıca gıda mühendisi için belirlenen ücretin ilgili odalarca belirlenen ücretin altında olmasının isteklilerin teklif fiyatlarını hazırlamalarına ve idarenin teklifleri eşit şartlarda değerlendirmesine engel teşkil etmediği anlaşıldığından, Kurul kararında yer alan değerlendirmelerle anılan iddianın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale dokümanında isteklilerin yeterlilik belgesi olarak İşletme Kayıt Belgesi sunması zorunlu kılınmasına rağmen istenilen belgenin yeterince açık olmadığı, personel maaş ödemeleri için bir gün belirlenmesinin ve ödemelerin yemek yiyen sayısına göre yapılmasının hakkaniyetli olmayacağı, ilaçlamaya ilişkin olarak yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2 maddesine aykırı olduğu, ihalenin toplam 24 personelle sözleşmeye bağlanmasından sonra hizmetin ifa sürecinde personel sayısının, dolayısıyla işçilik maliyetinin artmasının ihale uhdesinde kalan yüklenicinin kontrolsüz şekilde maliyetlerinin artmasına,

bunun sonucunda ise telafisi güç ve imkansız zararlara uğramasına neden olacağı, teknik şartnamede personele verilecek yol ücretinin rakam ile “net 20,00-TL” yazı ile “dokuz türk lirası” olarak belirtildiği, bu farklılığın hesaplama hatalarına sebep olabileceği, sahur yemeklerinde çeşit artırılmak suretiyle hizmet sunulacağı belirtilmesine rağmen sahur yemeklerinin nasıl ücretlendirileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, Gıda Mühendisi maaş oranının asgari ücretin %20 fazlası olarak belirlendiği ancak bu meblağın Gıda Mühendisleri Odası'nın belirlemiş olduğu asgari ücretin altında kaldığı,

ihale dokümanının mevzuata aykırılıklar taşıması nedeniyle sağlıklı teklif hazırlanamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.