Danıştay 13. Daire E.2023/3259 K.2023/6182

Dava konusu istem: ... Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle 08/09/2023 tarihinde gerçekleştirilecek olan "Bursaray Odunluk HRS Yolcu İstasyonlarındaki Muhtelif Alanların Kiraya Verilmesi İşi"ne ilişkin ihalenin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı şirket tarafından aylık 122.321,54-TL+KDV, toplam 36 ay için ise 4.403.575,44-TL tahmini kira bedeli üzerinden 585,36 metrekare alanın 36 ay + 24 ay süreyle kiralanmasına ilişkin olarak kapalı teklif usulüyle ihaleye çıkılması üzerine bakılan davanın açıldığı;

Her ne kadar dava konusu ihaleye ilişkin olarak 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca yapılması gereken ilanlar, 36 aylık kira bedeli üzerinden hesaplanan muhammen bedel üzerinden, iki yerel iki de ulusal gazetede yayımlanmış ise de 02/08/2023 tarihli ihale onayında ve İdari Şartname'nin "İhale Konusu İşin Kapsamı" başlıklı 2.3. maddesinde, "...

Ana sözleşme süresi 36 ay olmakla birlikte sözleşme süresinin sonunda kiracının sözleşme yükümlülüklerini yerine getirdiği, kiralarını düzenli ve zamanında ödediği ve tarafların karşılıklı anlaşması hâlinde aynı sözleşme şartlarında sözleşme süresi 2 yıl daha uzatılabilir." düzenlemesine yer verildiği;

anılan Kanun'un 2. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen Kanunda yazılı hâllerden yararlanmak amacıyla ihale konusunu oluşturan işlerin kısımlara bölünemeyeceği ilkesi uyarınca, belirli şartlara bağlanmış olsa da, şartların yerine getirilmesi hâlinde aynı sözleşme şartları ile 2 yıl daha uzatılarak toplam 60 ay süreli olacak ve hukukî sonuçlarını bu şekilde doğuracak ihaleye ilişkin tahmini bedelin 36 ay üzerinden hesaplanmaması gerektiği;

Söz konusu kiralama işinin süresi 36 ay + 24 ay olarak kabul edildiğinde, tahmini bedelin aylık 122.321,54-TL+KDV, toplam 60 ay için ise 7.339.292,40-TL olarak belirlenmesi ve ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bir kez de Resmî Gazete'de ilan edilmesi gerekirken Resmî Gazete'de ilan edilmediği anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı tarafından, ihale dokümanında söz konusu alandaki yapıların mevcut hâli ile kullanılabileceği, aksi hâlde dokümanda verilen projedeki imalâtlara uygun olarak yapıların yeniden yapılacağının belirtildiği, kira süresinin 3+2 ay olarak belirlenmesinin önünde yasal bir engel bulunmadığı, davacının iddia ettiği gibi yasal olmayan, keyfi, kanuna aykırı bir şartnamenin söz konusu olmadığı, 2 yıl uzatmaya ilişkin maddenin bağlayıcı ve emredici olmadığı, dolayısıyla 5 yıllık bir ihale olarak değerlendirmenin doğru bir hukukî niteleme olmadığı, anlaşmaya ve idarenin kabulüne bağlı olduğu, ihaleye ilişkin tüm iş ve işlemlerin (tahmini bedel, ilan vs.) 36 aya göre belirlenmesinin yasal olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihalede muhammen bedelin 5 yıllık bedel üzerinden hesaplanması gerektiği, 5 yıl üzerinden hesaplanan muhammen bedele göre de ihale ilanının Resmî Gazete'de de yayımlanması gerekirken yayımlanmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 08/09/2023 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilmek üzere "Bursaray Odunluk HRS Yolcu İstasyonlarındaki Muhtelif Alanların Kiraya Verilmesi İşi" ihalesine çıkılmış, toplam kira süresi 36 ay olarak belirlenmiştir.

İhalede muhammen bedel aylık 122.321,54-TL+KDV olmak üzere toplam 36 aylık süre için 4.403.575,44-TL+KDV olarak belirlenmiştir.

İhale ilanı Bursa'da yayımlanan (yerel) şehir gazetesi olan Bursa Sancak Gazetesi'nde 21/08/2023 tarihinde, Türkiye genelinde yayımlanan ... Gazetesi'nde 21/08/2023 tarihinde, ... internet sitesinde 21/08/2023 tarihinde, ... internet sitesinde 26/07/2023 tarihinde ve davalının internet sitesinde yayımlanmıştır.

Bunun üzerine, davacı tarafından 08/09/2023 tarihinde gerçekleştirilecek olan söz konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. ...";

"İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. ...";

"Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanun'un uygulanmasında: ... Kira: Taşınır ve taşınmaz malların ve hakların kiralanmasını veya kiraya verilmesini,

Tahmin edilen bedel: İhale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini,

Uygun bedel: Artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini; eksiltmelerde tahmin edilen bedeli geçmemek üzere, teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenini, bedel tahmini yapılamayan ihalelerde teklif edilen bedellerin uygun görülenini,

İhale: Bu Kanun'da yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri,

Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri,

Sözleşme: İdare ile müteahhit veya müşteri arasında yapılan yazılı anlaşmayı ifade eder.";

"İhalenin ilanı" başlıklı 17. maddesinde, "İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur:

1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar:

a) İhaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde duyurulur. Gazete ve internet haber sitesi ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz.

b) Gazete çıkmayan veya internet haber sitesi yönetimi bulunmayan yerlerdeki ihalelerin ilanı, bu fıkranın (a) bendinde yer alan süreler içinde Basın İlân Kurumu İlan Portalında yayınlanır.

2. Diğer şehirlerde yapılacak ilanlar:

Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işler (1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, bir internet haber sitesi ve trajı göz önüne alınarak ili Basın-İlan Kurumu'nca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce birer defa daha ilan edilir.

3. Resmî Gazete ile yapılacak ilanlar:

Tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarın üç katını aşan ihale konusu işler, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmî Gazete'de ilan edilir.

4. İdareler, işin önem ve özelliğine göre bu ilanları yurt içinde ve yurt dışında çıkan başka gazeteler veya internet haber siteleri ya da öteki yayın araçları ile de ayrıca yayınlatabilirler.

5. Pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler için idareler, ilan yapıp yapmamakta serbesttirler.";

"İlanlarda bulunması zorunlu hususlar" başlıklı 18. maddesinde, "İlanlarda aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur. a) İhale konusu olan işin niteliği, yeri ve miktarı, ... d) Varsa tahmin edilen bedel ve geçici teminat miktarı, ...

";

"Kiralarda sözleşme süresi" başlıklı 64. maddesinde, "Kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresi, on yıldan çok olamaz. Turistik tesis kurulacak yerlerin ve turistik tesislerin ve enerji üretimi tesisleri ile iletim ve dağıtım tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin ve doğal gaz iletim, dağıtım ve depolama tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin on yıldan fazla süre ile kiraya verilmesi mümkündür.

Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, önceden Maliye Bakanlığı'ndan izin alınması şarttır. Katma bütçeli idarelerde bu izin, idarelerin bağlı bulundukları bakanlıktan alınır. Özel İdare ve belediyeler için kendi özel kanunları uygulanır.

Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedeli her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edilir." kurallarına yer verilmiştir.

31/12/2022 tarih ve 32060 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7427 sayılı 2023 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun ekinde yer alan Çeşitli Kanun ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine Göre Bütçe Kanununda Gösterilmesi Gereken Parasal Sınırlara Ait Cetvel'de (İ-Cetveli) 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi ile ilgili parasal sınır 6.411.600,00-TL; 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan diğer şehirlerde yapılacak ilana ilişkin sınır 2.138.400,00.-TL; 17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan Resmî Gazete'de yapılacak ilana ilişkin sınır ise 6.415.200,00.-TL olarak belirlenmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İdare Mahkemesince, söz konusu kiralama işinin süresi 36 ay + 24 ay olarak kabul edildiğinde, tahmini bedelin aylık 122.321,54-TL+KDV, toplam 60 ay için ise 7.339.292,40-TL olarak esas alınması gerektiği değerlendirmesi yapılarak, ihale ilanının usulüne uygun olarak yapılmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

2886 sayılı Kanun'da tahmin edilen bedelin tanımında ve yıllık kira bedeli üzerinden mi yoksa toplam kira bedeli üzerinden mi hesaplanacağı hususunda mevzuatta bir açıklık bulunmamaktadır.

Bu bağlamda, 2886 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen kiralama ihalelerinde tahmin edilen (muhammen) bedelin hangi süre esas alınarak belirlenmesi gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Tahmin edilen bedel 2886 sayılı Kanun'da tanımlandığı hâliyle, ihale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini ifade etmekte olup, tahmin edilen bedel ihaleye çıkılmadan önce ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tespit edilir veya ettirilir, tespit işlemi yapılırken de işin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Belirlenen bu bedele, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirtmek üzere hazırlanan şartnamelerde ve ihalelere ilişkin olarak yayınlanan ilanlarda yer verilir.

İdareler 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık, rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri uyarınca, ihale usul ve esaslarına göre ihaleyi gerçekleştirmek zorunda olup, ihalede açıklık ve yeterli rekabet ortamının sağlanamaması durumunda, ihalenin 2886 sayılı Kanun'da öngörülen ilke ve kurallara aykırı olacağı kuşkusuzdur.

Tahmin edilen (muhammen) bedel, ihale konusu işin ihale usulünün (açık teklif, kapalı teklif ve pazarlık usulü) ve ihale ilanının yayınlanması usulünün (ihalenin yapılacağı yerde yapılan ilanlar dışında diğer şehirlerde ve/veya Resmî Gazete'de de ilan yapılıp yapılmayacağı) tespiti yanında, ihalelerde geçici teminat ile kesin teminat tutarının belirlenmesine de etki etmektedir.

2886 sayılı Kanun'da kiralama ihalelerinde tahmin edilen bedelin hangi süre esas alınarak yani yıllık kira bedeli mi yoksa toplam kira süresi üzerinden mi belirlenmesi gerektiğine ilişkin Kanun'da açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Tahmin edilen bedelin yıllık kira bedeli üzerinden belirlenmesi, geçici teminat ve kesin teminatın da bu bedel üzerinden belirleneceği dikkate alındığında ihalelere katılımı ve rekabeti artırabilecektir.

Diğer yandan, tahmin edilen bedelin toplam süre üzerinden hesaplanması, ihale ilanının daha geniş kapsamlı yapılmasına neden olacak ve bu sayede ihaleden daha çok kişinin haberdar olmasıyla rekabetin artması söz konusu olabilecektir. Zira muhammen bedel arttıkça 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca ihalenin ilanının ihale yapılacak olan şehir dışındaki şehirler ve Resmî Gazete ilanı gerekecektir.

Yapılan bu değerlendirmelere göre, tahmin edilen (muhammen) bedelin 2886 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen kiralama ihalelerinde hangi süre esas alınarak belirlenmesi gerektiğine ilişkin olarak toplam süre üzerinden belirlenmesi gerektiğine yönelik Dairemiz kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 05/07/2023 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat değişikliği"ne gidilmiş olup; söz konusu toplantıda, kiralama ihalelerinde tahmin edilen (muhammen) bedelin 1 yıllık bedel (somut olayda idarece belirlenen bedel) üzerinden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca, ihalelerin, ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde duyurulacağı, gazete ve internet haber sitesi ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arasının 10 günden, son ilan ile ihale günü arasının 5 günden az olamayacağı; tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işlerin (1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, bir internet haber sitesi ve trajı göz önüne alınarak ili Basın İlan Kurumu'nca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce birer defa daha ilan edileceği;

tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarın üç katını aşan ihale konusu işlerin, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmî Gazete'de ilan edileceği hususları dikkate alındığında; dava konusu 08/09/2023 tarihli ihalenin tahmin edilen bedelinin 4.403.575,44-TL+KDV olarak belirlendiği, 2023 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun ekinde yer alan Çeşitli Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Göre Bütçe Kanununda Gösterilmesi Gereken Parasal ve Diğer Sınırlara Ait Cetvel'de (İ-Cetveli) 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan diğer şehirlerde yapılacak ilana ilişkin sınırın 2.138.400,00-TL.

17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan Resmî Gazete'de yapılacak ilana ilişkin sınırın ise 6.145.200,00-TL olarak belirlenmiş olması dolayısıyla, dava konusu ihalenin, ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde duyurulması, gazete ve internet haber sitesi ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arasının 10 günden, son ilan ile ihale günü arasının 5 günden az olmaması, bir internet haber sitesi ve trajı göz önüne alınarak ili Basın İlan Kurumu'nca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce birer defa daha ilan edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Dava konusu 08/09/2023 tarihli ihaleye ilişkin ilanın ise Bursa'da yayımlanan (yerel) şehir gazetesi olan Bursa Sancak Gazetesi'nde 21/08/2023 tarihinde bir kez, Türkiye genelinde yayımlanan ... Gazetesi'nde 21/08/2023 tarihinde bir kez, ... internet sitesinde 21/08/2023 tarihinde, ... internet sitesinde 26/07/2023 tarihinde ve davalının internet sitesinde yayımlandığı, dolayısıyla ihale ilanının 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesine uygun olarak yapıldığı ve ihalede diğer hususlar yönünden de herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline dair İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.