Danıştay 13. Daire E.2023/361 K.2024/5813

Dava konusu istem: 27/10/2016-20/10/2017 dönemine ilişkin yatırımlarının en az %40'ını belirli sayıda mühendis ve araştırmacı istihdam eden tedarikçi firmalardan karşılama yükümlülüğünü yerine getirmemek suretiyle 4,5G Ar-Ge/Teknik Destek Merkezi yatırım yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ve 44. maddesi uyarınca 2016 yılı net satış tutarının onbinde onbiri (%0,11) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemle bildirilen ... tarih ve ... sayılı Bilgi

Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 3. maddesi ile bu karara istinaden düzenlenen 6.292.585,49-TL tutarındaki idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; uyuşmazlıkta, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının en az %40'ını belirli sayıda mühendis ve araştırmacı istihdam eden ve Türkiye'de Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilerden sağlanmasına ilişkin yükümlülüğü yerine getirip getirmediği hususunda yapılan denetim neticesinde davacı şirketin, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin yatırımlarının en az %40'ını belirli sayıda mühendis ve araştırmacı istihdam eden tedarikçi firmalardan karşılama yükümlülüğünü yerine getirmediğinin tespit edildiği, bu hususun davacı tarafından da kabul edildiği,

asıl ve öncelikli amacının 4,5G hizmetinin uluslararası standartta verilmesi olduğu, bu nedenle Ar-Ge Merkezine yönelik yükümlülükten ziyade hizmetin sürekli ve kaliteli sunulması amacı ile hareket edildiğinin belirtildiği, davacı şirketin ihale şartnamesi ekindeki yükümlülükleri bilerek ihaleye katıldığı, söz konusu yükümlülüklerin birbirinin alternatifi olmadığı gibi bir hizmetin sürekli ve kaliteli sunumuna öncelik verilmesinin Ar-Ge yükümlülüğünün yerine getirilmemesini haklı çıkarmayacağı, ayrıca ülkemizde yer alan tedarikçilerden çok azının bahse konu yükümlülükte yer alan tedarikçi niteliğine sahip olduğu,

ihale tarihi ile 4,5G hizmetine başlama tarihi arasında çok kısa bir süre bulunduğu iddia edilmiş ise de, şirketin %40 oranında Ar-Ge merkezinden ürün tedarik etme yükümlülüğü olmasına rağmen Ar-ge merkezi olmayan tedarikçiyle büyük tutarlarda sözleşme yaptığı, 4,5G şebekesinin ilk kurulum dönemini içine alan 27/10/2015-26/10/2016 döneminde Ar-Ge yatırım yükümlülüğü şartını sağladığı dikkate alındığında davacının bu iddialarına itibar etme olanağının bulunmadığı,

4,5G hizmeti sunmak için yetkilendirilen diğer iki işletmeci bahse konu Ar-ge yükümlülük şartını sağlamışken bu yükümlülüğü sağlamayan davacı şirkete yaptırım uygulanmamasının eşitilik ilkesi ile bağdaşmayacağı, öte yandan şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde yer alan yükümlülüklere uyulmaması halinde yüzde iki oranına kadar idari para cezası uygulanabilecekken davacı hakkında onbinde onbir oranında uygulanan cezanın ölçülülük ilkesine de aykırı olmadığı anlaşıldığından idari para cezası verilmesine ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 4,5G yetki belgesi şartlarının işletmecilerle tartışılarak belirlenen şartlar olmadığından, işletmecilerin 4,5G hizmeti verebilmek için ilgili şartları kabul etmek zorunda kaldığı, zira 4,5G öncesi 2G ve 3G'ye milyarlarca dolar yatırım yapmış işletmecilerin 4,5G ihalesine girmemesinin düşünülemeyeceği, ülkemizde yer alan tedarikçilerden çok azının ihlale konu yükümlülükte yer alan niteliğine sahip olduğu, yapılan yatırımlarla tüketici yararına olacak şekilde hizmet kalitesi arttırılmasına rağmen kamu yararını hiçe sayılarak en ağır şekilde cezalandırıldığı,

4,5G ihale tarihi ile 4,5G hizmetinin başlatılma tarihi arasında oldukça kısa bir sürenin olduğu, verilen hizmetin uluslararası standartta sunulması gerektiği, 4,5G yetki belgesi ile gerçekleştirilmesi gereken daha pek çok yükümlülüğün söz konusu olması nedenleriyle davacı şirket tarafından bu az sayıda tedarikçi ile gerekli sözleşmeler imzalandığı, davacı şirketin birinci dönemde yükümlülüğünü tutturabilmiş olmasının ikinci dönemde de kolaylıkla tutturabileceği anlamına gelmediği, zira her dönemin iç dinamiklerinin birbirinden farklı olduğu, ölçülülük ilkesinin uygulanmadığı,

uyarı verilmeden doğrudan idari para cezası verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, getirilen yükümlülüklerin bilinerek ve yerine getirileceği kabul ve taahhüt edilerek IMT hizmetleri sunma hakkının elde edildiği, davacı şirketin bir taraftan şebekesinde en az iki tedarikçi ile çalışma zorunluluğu olduğunu ifade ederken, diğer taraftan Ar-Ge yükümlülüğünü yerine getiren tedarikçiler ile çalışmak yerine Ar-Ge yükümlülüğünü karşılamayan bir tedarikçiyle çalışmayı tercih ettiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 44. maddesinde idari yaptırıma konu değerlendirme süreç ve ölçütleri kapsamında değerlendirme yapılarak ceza oranının takdir edildiği, uyarı verilmemiş olması işlemin ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlamına gelmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.