Danıştay 13. Daire E.2023/3823 K.2024/836

Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, İstanbul ili, Arnavutköy ilçesi, ..., ..., ... ve ... no’lu bölme sınırları içerisinde kalan 45, 67 Ha. Ormanlık alandaki Türkköşe Konaklamalı Orman Parkı içerisinde kalan gelir getirici tesislerin işletme hakkının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle 20 yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin 14/06/2023 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece, İstanbul Orman İşletme Müdürlüğü, Arnavutköy Orman İşletme Şefliği ..., ..., ... ve ... no’lu bölme sınırları içerisinde kalan 45,67 Ha. ormanlık alandaki Türkköşe Konaklamalı Orman Parkı işletme hakkının kiraya verilmesi işinin, 2886 sayılı Kanun ile Orman Parkları Yönetmeliği'nin 10. maddesi uyarınca kapalı teklif (artırma) usulüyle ihale edildiği,

ihale konusunun işletme hakkı olduğu (işletme hakkı kira süresine dair davacının bir aykırılık iddiasının da bulunmadığı), ihale şartnamesinde tahmin edilen yıllık işletme hakkı kira bedelinin 2.445.000,00-TL olarak belirlenmek suretiyle internet sitesinde ilan edildiği, söz konusu alanın hâlihazırda boş olarak teslim edileceği, ancak yapı ve tesislerin adı, kaçar adet yapılacağı, taban alanları yükseklik bilgileri ve diğer bilgilerin Türkköşe Konaklamalı Orman Parkı Bilgi Formu'nda yer aldığı,

sonuç olarak orman parkı işletme hakkının kiraya verilmesi işi ihale şartnamesinde ihaleye katılabilme şartları, yeterlik kriterleri, ihaleye katılamayacak olanlar ve ihale dışı bırakılma nedenlerinin açıkça belirlendiği, ihalenin 2886 sayılı Kanun’da ve ilgili Tebliğ’de öngörülen şekilde ilan edildiği, ihaleye davacının da aralarında bulunduğu 7 firma tarafından teklif verildiği, verilen tekliflerin üç tanesi hariç diğerlerinin düşük bulunması nedeniyle, emsallerine nazaran yüksek tekliflerin değerlendirildiği, geriye kalan istekliler arasında yapılan 1, 2, 3. ve son artırımdan sonra en yüksek teklif veren ...

Kurumları A.Ş.'nin (...) üzerinde kaldığı, dolayısıyla ihale işlemlerinin usulüne uygun olarak gerçekleştirildiği ve nihayetinde ihaleye katılan ve geçerli en yüksek teklifi veren istekli üzerinde kaldığı, dolayısıyla ihale işlemlerinin usulüne uygun olarak gerçekleştirildiği ve nihayetinde ihaleye katılan ve geçerli en yüksek teklifi veren istekli üzerinde ihalenin bırakıldığı anlaşıldığından, bu itibarla, 14/06/2023 tarihinde gerçekleştirilen ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarece ihalede açıklık ve rekabet ilkesine aykırı hareket edildiği, Tip Sözleşmesi'nde belirtildiği üzere, orman parkında mevcut tesis ve donatı bulunmadığı, işletmeci tarafından karşılanacağı belirtilen muhtelif masrafların sözleşme bedeline dâhil olmadığı,

bu giderlerin işletmeci tarafından ayrıca karşılanacağı, tüm yatırımların kira süresinin başlangıcından itibaren 313 sayılı Orman Parkları Tebliği'nin 29. maddesinde yer alan süreler dâhilinde tamamlanacağı, taahhütlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde ise sözleşmenin tek taraflı feshine işletme müdürlüğünce karar verileceği, yapılacak ek yapı ve tesisler üzerinden de ek kira alınacağı, işletmeci tarafından,

işletme hakkı kiraya verilen orman parkı ve varsa muhdesatı tesislerde yapılan her türlü yatırımın sökülmeden en son hâli ile idareye aynen teslim edileceği ve işletmeci bu yatırımlar için idareden herhangi bir hak talep edemeyeceği, ihale şartnamesinde de tahmin edilen yıllık işletme hakkı kira bedelinin 2.445.000,00-TL olarak kararlaştırıldığı, kendileri de dâhil diğer isteklilerin bu bedel üzerinden teklif sunduğu, ancak isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde belirleyebilmeleri için gereken yatırım maliyetine esas hususların ihale dokümanları arasında yer almadığı,

sözleşmenin 10. 4. 3. maddesine göre orman parkına ilişkin gerek Gelişim ve Yönetim Planı gerekse Gelişim ve Yönetim Planı'na uygun davalı idarece hazırlanmış uygulama projesinin bulunmadığı, anılan Tebliğ'in 20. ve, 21. maddesinde yer alan düzenlemelerin isteklilerin tekliflerini sağlıklı ve objektif kriterlere uygun olarak belirleme imkânı sağlamadığı, örneğin, kır kahvesinin 2 adet mi yoksa bir 1 adet mi yapılacağı, aynı şekilde kır lokantasının 1 adet mi yoksa 2 adet mi olacağı, kaç adet çeşme yapılacağı vs. hiçbirisinin belli olmadığı,

yine yapı ve tesislerin inşası için kullanılması istenen malzeme kalitesi vs. unsurların da belli olmadığı, yapı ve tesislerin "azami" sayıları ve taban alanı-yükseklik bilgileri gibi genel geçer teknik bilgilere yer verildiği, mevcut ve yapılması planlanan gelir getirici tesislerin niteliği ile orman parkı alanının genel özellikleri ve alan üzerinde kısıtlayıcı hükümlerin açıkça belirtildiği veriler ile ihaleye çıkılması gerekirken, Orman Bilgi Formu olmadan ihaleye çıkıldığı, bu eksikliğin isteklilerin hem tekliflerinin düşük kalmasına hem de ihaleye katılımın azalmasına sebep olduğu,

bir diğer husus idarenin takdir hakkının ihaleye katılımı düşük tutacak yönde kullanılmış olabileceği, her ne kadar Tebliğ’in 8. maddesine göre %30'a kadar teminat isteme noktasında idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin keyfî olarak kullanıldığı, zira teminat oranının üst limitten takdir edilmesinin, ihaleye katılımı azaltan, rekabetin oluşmasını engelleyen önemli bir unsur olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Şartnameler" 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur: (...) c)Tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar (...)".

"Geçici Teminat" başlıklı 25. maddesinde, "İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin %3'ü oranında geçici teminat alınır. (...)". "Kesin teminat" başlıklı 54. maddesinde, "Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır. (...).

64. maddesinin 2. fıkrasında, "Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, önceden Maliye Bakanlığı'ndan izin alınması şarttır. Katma bütçeli idarelerde bu izin, idarelerin bağlı bulundukları bakanlıktan alınır. Özel İdare ve belediyeler için kendi özel kanunları uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.

6831 sayılı Orman Kanunu’nun 25. maddesinde, “Orman Genel Müdürlüğü; mevkii ve özelliği dolayısıyla lüzum göreceği ormanları ve orman rejimine giren sahaları; bilim ve fennin istifadesine tahsis etmek, tabiatı muhafaza etmek, yurdun güzelliğini sağlamak, toplumun çeşitli spor ve dinlenme ihtiyaçlarını karşılamak, turistik hareketlere imkân vermek maksadıyla, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma sahaları ve orman mesire yerleri olarak ayırır, düzenler, yönetir ve gerektiğinde işletir veya işlettirir.”.

Ek 5. maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile orman alanlarından yararlanma karşılığı alınacak bedel miktarlarının tespiti ve tahsiline ilişkin hususlar, Orman Genel Müdürlüğü tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir”. Ek 8. maddesinde, “Bu Kanun ile 09/08/1983 tarih ve 2873 sayılı Millî Parklar Kanunu'na tâbi alanlar üzerinde bulunan yapı ve tesisler yirmi yıla kadar kiraya verilebilir.

Kiracı her yıl, yıllık kira bedelinin yüzde beşi tutarında bir ödemeyi, ağaçlandırma bedeli olarak sözleşme süresince kira ödeme dönemlerinde Çevre ve Orman Bakanlığının ilgili hesabına yatırır.”;

Orman Parkları Yönetmeliği'nin “İşletme” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, “a) Orman parkları işletmecilikleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulüyle ihale edilir. b) İdare; orman parkının kiralanması ihalelerinde, ihaleye iştirak edeceklerden, ihaleye gireceği konuda deneyim sahibi olduğuna dair belge isteyebilir. c) Orman parkları işletmeciliği, sözleşme tarihinden itibaren üç yıl bitmeden ve sözleşmenin bitimine altı ay kala devir edilemez. Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır.

ç) İşletmecinin kusuru dışında kamudan kaynaklanan, hakkın tamamen kullanılmasını ve işin yürütülmesini en az otuz gün süreyle engelleyen hukuki bir imkânsızlık durumunun ortaya çıkması ya da mücbir sebeplerin varlığı halinde, işletmecinin talebi üzerine sözleşme süresi, kamudan kaynaklanan hukuki imkânsızlık durumunun veya mücbir sebeplerin ortadan kalkmasına kadar geçecek süre kadar dondurulabilir. Dondurulan süre için bedel alınmaz.

Sürenin yeniden işlemeye başladığı tarihte alınacak bedel, dondurulan yıl bedelinin geçen süre kadar sözleşmesinde belirtilen oranda artırılması suretiyle tespit edilir. Ancak, dondurulan yıl için ödenmiş olan bedelin dondurulan süreye isabet eden kısmı sözleşmesinde belirtilen oranda artırılmak suretiyle yeni tespit edilen bedelden mahsup edilir. Dondurulan süre sözleşme süresine eklenir.

d) Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce işletmeciden ihale bedeli üzerinden yüzde altı oranında kesin teminat alınır.

e) İşletmeci her yıl, yıllık kira bedelinin yüzde beşi tutarında bir ödemeyi, ağaçlandırma bedeli olarak sözleşme süresince kira ödeme dönemlerinde Bakanlığın ilgili hesabına yatırır.

f) Şartname ve sözleşmeye aykırı hususların tespiti halinde, en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar verilmesinden sonra da aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilir.

g) Kira süresi sonunda veya kira sözleşmesinin herhangi bir şekilde sona ermesi durumunda, yapı ve tesisler eksiksiz ve bedelsiz olarak Genel Müdürlüğün tasarrufuna geçer.”

313 sayılı Orman Parkları Tebliği’nin “Amaç, kapsam ve dayanak” başlıklı 1. maddesinde, “(1) Bu tebliğin amacı.

Devlet ormanlarında Orman Genel Müdürlüğünce mevcut ve tesis edilecek orman parklarının ayrılmasına, onanmasına, planlanmasına, planlarının uygulanmasına, geliştirilmesine, işletilmesine, işlettirilmesine, yönetilmesine ve iptaline ilişkin usul ve esasları düzenlenen ve 28/5/2022 tarihli ve 31849 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Parkları Yönetmeliği’nin uygulanmasına açıklık getirmektir.

(2) Bu tebliğ, 31/08/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu 6, 25, ek 5, ek 8, ek 13 ve ek 14 üncü maddeleri, 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi,

12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, Orman Parkları Yönetmeliği, Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliği, Orman Genel Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliği, Devlet Orman İşletmesi ve Döner Sermayesi Yönetmeliğinin Ek 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.”.

“Kiralama” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında, “(1) Orman parkları, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre kapalı teklif usulü ihale yoluyla gerçek veya tüzel kişilere işlettirilebilir.”.

“İşletmecilik” başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasında, “(1) Orman parkları ilgili orman işletme müdürlüğünce işletilir veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve Orman Parkları Yönetmeliği hükümlerine göre kapalı teklif ihale yoluyla gerçek veya tüzel kişilere işlettirilir.”.

“Güvence ve depozito bedelleri” başlıklı 10. maddesinde, “(1) Güvence bedeli miktarı, yılda bir defaya mahsus olmak üzere, işletmecinin ödeyemediği taksitine karşılık idare tarafından işletmeciden tahsil edilen yıllık kira bedelinin % 25’ine tekabül eden bedeldir. Her yıl yıllık işletme bedelinde yapılacak artış oranı doğrultusunda güncellenecektir.

Güvence bedelinin teminat mektubu olarak verildiği durumlarda, teminat mektubunun idarenin alacağına karşılık nakde çevrilmesi durumunda işletmeciden yeniden teminat mektubu alınacaktır.

(2) Depozito miktarı, ihale konusu tesislerde, çevrede, demirbaşlarda ve benzeri müştemilatta meydana gelebilecek muhtemel kayıplara ve tahribatlara, elektrik, telefon, su vb. ödenmesi gerektiği halde ödenmeyen giderlerden yatırılmamış ücretlerine karşı garanti olarak işletmeci tarafından idareye verilen yıllık kira bedelinin %10’udur. Her yıl yıllık işletme bedelinde yapılacak artış oranı doğrultusunda güncellenecektir.

Depozito miktarının teminat mektubu olarak verildiği durumlarda, teminat mektubunun idarenin alacağına karşılık nakde çevrilmesi durumunda işletmeciden yeniden teminat mektubu alınacaktır.” kurallarına yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuat kurallarından, Orman Genel Müdürlüğü’nün; mevkii ve özelliği dolayısıyla lüzum göreceği ormanları ve orman rejimine giren sahaları; bilim ve fennin istifadesine tahsis etmek, tabiatı muhafaza etmek, yurdun güzelliğini sağlamak, toplumun çeşitli spor ve dinlenme ihtiyaçlarını karşılamak, turistik hareketlere imkân vermek maksadıyla, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma sahaları ve orman mesire yerleri olarak ayıracağı, düzenleyeceği, yöneteceği ve gerektiğinde işleteceği veya işlettireceği.

Orman Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile orman alanlarından yararlanma karşılığı alınacak bedel miktarlarının tespiti ve tahsiline ilişkin hususların, Orman Genel Müdürlüğü tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikle belirleneceği.

Orman Kanunu’na tâbi alanlar üzerinde bulunan yapı ve tesislerin yirmi yıla kadar kiraya verilebileceği, kiracının her yıl, yıllık kira bedelinin yüzde beşi tutarında bir ödemeyi, ağaçlandırma bedeli olarak sözleşme süresince kira ödeme dönemlerinde Çevre ve Orman Bakanlığı'nın ilgili hesabına yatıracağı anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Kanun'da, turistik tesis kurulacak yerlerin ve turistik tesislerin ve enerji üretimi tesisleri ile iletim ve dağıtım tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan araziler ile doğal gaz iletim, dağıtım ve depolama tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan araziler dışında kalan, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanmasında kira süresinin 10 yıldan çok olamayacağının belirtildiği,

6831 sayılı Kanun'da ise Kanun’a tâbi alanların 20 yıla kadar kiraya verilebileceğine ve kiracının her yıl, yıllık kira bedelinin yüzde beşi tutarında bir ödemeyi, ağaçlandırma bedeli olarak sözleşme süresince kira ödeme dönemlerinde Çevre ve Orman Bakanlığı'nın ilgili hesabına yatıracağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmakla birlikte, düzenlemenin yalnızca süreye ilişkin ve ağaçlandırma bedeline ilişkin özel bir düzenleme getirdiği, üç yılı aşan kiraya vermelerde izin konusunda ve ayrıca geçici ve kesin teminat dışında depozito ve güvence bedeline ilişkin bir düzenlemenin ne 2886 sayılı Kanun’da ne de 6831 sayılı Kanun’da bulunmadığı,

dolayısıyla üst norm olan 2886 sayılı Kanun'a ve 6831 sayılı Kanun’a aykırı olarak güvence ve depozito bedeli istenilmesi yönünde getirilen İdarî Şartname düzenlemelerinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 2886 sayılı Kanun'un 64. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Maliye Bakanlığı'ndan izin alınması gerekirken izin alınmaksızın ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, re'sen araştırma ilkesi uyarınca, uyuşmazlığa konu ihalenin şartnamesi ve sözleşme düzenlemelerinin hukuka uygun olmadığı ve Maliye Bakanlığı'ndan izin alınmadığı anlaşıldığından, temyize konu idare Mahkemesi kararı bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.