Danıştay 13. Daire E.2023/410 K.2023/2563

2. … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …İnşaat Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti.

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü'nce …tarihinde …ihale kayıt numaralı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü 46. (Eskişehir) Şube Şefliği Tesis Binaları Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti…İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği, idarelerin Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık,

can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının birarada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu,

uyuşmazlıkta her ne kadar davalı idarece, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü 46. (Eskişehir) Şube Şefliği tesis binalarının kurulu olduğu taşınmazın Maliye Hazinesi'ne satılması ve anılan şefliğin sorumluluk alanındaki 616 kilometrelik yol ağında rutin bakım, onarım ve karla mücadele çalışmalarının yürütülmesi,

trafik, can ve mal güvenliğinin sağlanması ve yolların açık bulundurulması için tesis binalarına ivedilikle ihtiyaç duyulması nedeniyle dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılmasına karar verilmiş ise de, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanun'da aranan şartlardan olan ivedilikten kasdın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, dava konusu işin bitirilme süresinin 600 gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı,

niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gereken yapım işinin uzun bir sürece yayıldığı, bu itibarla, anılan gerekçenin istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu anlaşıldığından, söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usûle ilişkin olarak, davacı şirketin menfaatinin bulunmaması nedeniyle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği; esasa ilişkin olarak, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü 46. (Eskişehir) Şube Şefliği'nin sorumluluk alanındaki 616 kilometrelik yol ağında rutin bakım, onarım ve karla mücadele çalışmalarının yürütülmesi, trafik, can ve mal güvenliğinin sağlanması ve yolların açık bulundurulması için tesis binalarına ivedilikle ihtiyaç duyulması nedeniyle ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı, yapılan piyasa fiyat araştırmaları neticesinde 6 farklı firmadan teklif alındığı, dava konusu ihalenin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü'nce 19/04/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile … ihale kayıt numaralı "Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü 46. (Eskişehir) Şube Şefliği Tesis Binaları Yapım İşi" ihalesinin gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye 6 firmanın davet edildiği, anılan ihalenin en avantajlı teklif sahibi olan …İnşaat Altyapı Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. …iş ortaklığı uhdesinde kaldığı, davacı şirket tarafından bahse konu ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanun'un uygulanmasında, (...) Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, (... )ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

(...)

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

(...)

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallar uyarınca, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlü ve belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

Bu bakımdan, ihale usûllerinden biri olan pazarlık usûlü, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde sınırlı olarak sayılan durumların gerçekleşmesi hâlinde uygulanabileceğinden, bu usûlde işlerin özelliği ve ivedilik kriterinin dikkate alınacağı açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü 46. (Eskişehir) Şube Şefliği tesis binalarının kurulu olduğu taşınmazın Maliye Hazinesi'ne satılması ve anılan şefliğin sorumluluk alanındaki 616 kilometrelik yol ağında rutin bakım, onarım ve karla mücadele çalışmalarının yürütülmesi, trafik, can ve mal güvenliğinin sağlanması ve yolların açık bulundurulması için tesis binalarına ivedilikle ihtiyaç duyulması nedeniyle dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılmasına karar verilmiş ise de, somut olay açısından 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde sınırlı olarak sayılan durumların gerçekleşip gerçekleşmediği noktasının irdelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması esas olup, ancak 21. maddede sayılan koşulların birlikte gerçekleşmiş olması durumunda pazarlık usûlü uygulama alanı bulabilecektir.

Madde metninde açıkça sayılan bu koşullar ise; doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığı hâli ile "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartının birlikte gerçekleştiği durumlarda mümkün olacaktır.

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında dava konusu ihalenin sadece "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı yönünden irdelenerek, ihale süresinin 600 gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmayacağı hususunun iptal gerekçesi olarak kabul edildiği görülmektedir.

Yukarıda aktarıldığı üzere, işin pazarlık usûlü ile yapılabilmesi 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde sayılan koşulların varlığı hâlinde söz konusu olup, bu koşulların sağlanması durumunda idarelere pazarlık usûlü ile ihale yapma imkânı tanınmıştır. Somut olaya bakıldığında, her ne kadar Mahkemece işin süresinin 600 gün olmasının işin ivediliğiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal kararı verilmiş ise de.

Kanunda aranılan koşulların mevcut olması durumunda, salt işin süresinin 600 gün olarak belirlenmiş olmasının engel teşkil etmeyeceği, çünkü işin belirli bir sürede bitirilmesinin bu şartlardan olmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, dava konusu ihalenin mevzuatın aradığı şekliyle ''doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığı hâli'' durumu kapsamında olmadığı,

başka bir anlatımla Kanun'un birlikte aradığı şartlar bulunmadığından uyuşmazlık konusu ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilme zorunluluğunun davalı idarece ortaya konulamadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.