Danıştay 13. Daire E.2023/516 K.2023/1410

Dava konusu istem: Amasya Orman Bölge Müdürlüğünce 12/10/2022 tarihinde e-ihale usulü ile gerçekleştirilen "Amasya Orman Bölge Müdürlüğüne Bağlı Muhtelif İşletme Müdürlükleri İçin Kullanılacak Fotokapan Mal Alım İşi" ihalesinde değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 03/11/2022 tarih ve 2022/UM.IV-1319 (Kararda sehven 2022/050 olarak yazılmıştır.) sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin 14/11/2022 tarihli şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararın 21/10/2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, itirazen şikâyet başvurusunun tebliği izleyen 10 gün içerisinde yapılması gerektiği, itirazen şikâyet başvurusu için son tarihin 31/10/2022 tarihi olduğu, davacı şirketin 31/10/2022 tarihinde saat 18.19'da itirazen şikâyet başvuru bedelini yatırdığı, aynı tarihte saat 18.29'da itirazen şikâyet başvuru dilekçesini gönderdiği, diğer yandan davalı idarenin ilgili Tebliğde yer alan düzenleme uyarınca 18.00'den sonra yapılan başvuruyu 01/11/2022 tarihinde yapılmış başvuru olarak kabul ettiği, bu gerekçeyle de başvuruyu süresinde görmeyerek reddettiği;

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, itirazen şikâyet başvuru süresinin son günü olan 31/10/2022 tarihinde, 18.19 ve 18.29 saatlerinde davacı tarafından başvuru bedelinin ve başvuru dilekçesinin elektronik sistem üzerinden gönderildiği, buna rağmen davalı idarece ilgili Tebliğ hükümleri gerekçe gösterilerek davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedildiği, dava konusu Kurul kararıyla hak arama hürriyetinin yerinde olmayan bir şekilde sınırlandırıldığı, 4734 sayılı Kanun'da getirilmeyen saat sınırlandırılmasından hareketle davacı şirketin başvurusunun süresinde bulunmayarak reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 10. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca saat 18.00'den sonra yapılan başvuruların bir sonraki gün yapılmış sayılacağı, davacının başvurusunun da başvuru süresinin son günü saat 18.00'den sonra yapıldığı, başvurunun 01/11/2022 tarihinde saat 9.00'da Kurum kayıtlarına girdiği, ilgili Tebliğ hükmünün iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin kararıyla davanın reddedildiği, davacının hak arama hürriyetinin ihlâl edildiği yönündeki gerekçesinin hukûken isabetli olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, hak arama hürriyetinin ihlâl edildiği yönündeki Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Amasya Orman Bölge Müdürlüğü tarafından 12/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Amasya Orman Bölge Müdürlüğüne Bağlı Muhtelif İşletme Müdürlükleri İçin Kullanılacak Fotokapan Mal Alım İşi" ihalesinde davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış, bunun üzerine davacı şirket tarafından 14/10/2022 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusu 21/10/2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen kararla idarece reddedilmiştir.

İlgili mevzuat uyarınca itirazen şikâyet başvurusunun son günü olan 31/10/2022 tarihinde, itirazen şikâyet başvuru bedeli saat 18.19'da yatırılmış, başvuru dilekçesi ise saat 18.29'da EKAP üzerinden gönderilmiştir. Bunun üzerine dava konusu Kurul kararıyla, başvuru saat 18.00'den sonra yapıldığından dilekçenin Kurum kayıtlarına 01/11/2022 tarihinde saat 9.00'da girdiği belirtilerek, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.”;

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinde, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. ...

...

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. ...

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir."

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. ..." kuralları yer almıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gündür."; “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16. maddesinde, “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi hâlinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.”; “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17. maddesinde, “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.”; 24. maddesinin dördüncü fıkrasında, "İdareler tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan kararların bildirimi EKAP üzerinden yapılır." kurallarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in "İtirazen şikâyet başvurularında süre" başlıklı 10. maddesinde,

"(1) İtirazen şikâyet başvurusu, ihale sürecinde idareye yapılan şikâyet başvuruları üzerine verilen kararların bildirimini izleyen tarihten veya on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine ihalenin iptaline ilişkin olarak idare tarafından alınan kararlara karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gün içinde yapılmalıdır.

...

(5) (Ek:RG-7/6/2014-29023) (1) İtirazen şikâyet başvuruları Kuruma elden veya posta yoluyla (Ek ibare:RG-20/6/2021-31517) ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-itirazen şikâyet ile) yapılır. (Ek cümleler:RG-20/6/2021-31517) E-itirazen şikâyet ile yapılan başvurunun

iş günlerinde ve 9.00 – 18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde dilekçenin e-imza ile imzalandığı tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00 – 18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir. ... 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörüldüğünden, bir hak kaybına uğranılmaması bakımından dava açılmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet aşamalarının tamamlanması başvuru sahipleri için önem arz etmektedir.

" kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği,

ihale sürecinde idareye yapılan şikâyet başvuruları üzerine verilen kararların bildirimini izleyen tarihten veya on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on günlük süre içerisinde itirazen şikâyet başvurusunun yapılması gerektiği, itirazen şikâyet başvurularının Kuruma elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-itirazen şikâyet ile) yapılabileceği,

e- itirazen şikâyet ile yapılan başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde dilekçenin e-imza ile imzalandığı tarihin başvuru tarihi olarak kabul edileceği, ancak başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım measi günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş gününün başvuru tarihi olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır.

İhaleyi gerçekleştiren idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevabın 21/10/2022 tarihinde davacıya EKAP üzerinden tebliğ edildiği, itirazen şikâyet başvurusunun EKAP üzerinden e-imza kullanılmak suretiyle 31/10/2022 tarihinde saat 18.29'da yapıldığı, anılan başvurunun Kurum kayıtlarına bir sonraki iş günü olan 01/11/2022 tarihinde, saat 09.00'da alındığı görülmektedir.

EKAP üzerinden yapılan e-itirazen şikâyet başvurularında, başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılması hâlinde dilekçenin e-imza ile imzalandığı tarihin başvuru tarihi olarak kabul edileceği, ancak başvurunun iş günlerinde ve 9.00--18.00 saatleri arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş gününün başvuru tarihi olarak kabul edileceği, ihaleyi gerçekleştiren idarece şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin ise davacı şirkete EKAP üzerinden 21/10/2022 tarihinde tebliğ edildiği hususları göz önünde bulundurulduğunda,

davacı şirket tarafından 21/10/2022 tarihinden itibaren on gün içinde 31/10/2022 Pazartesi günü mesai bitimine kadar itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken 01/11/2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, işbu davada uygulanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurularında süre" başlıklı 10. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan "İtirazen şikâyet başvuruları Kuruma elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-itirazen şikâyet ile) yapılır.

E-itirazen şikâyet ile yapılan başvurunun iş günlerinde ve 9.00–18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde dilekçenin e-imza ile imzalandığı tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir.

Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00–18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir. ..." şeklindeki kuralın "... iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde ...

Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir." kısmının iptali istemiyle açılan dava Dairemizin 16/01/2023 tarih ve E:2021/4367, K:2023/138 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Bu itibarla, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.