Danıştay 13. Daire E.2023/839 K.2023/1985

Dava konusu istem: Antalya Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı'nca 01/07/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022 Yılı 17 Ay 18 Gün Süreli Muratpaşa, Konyaaltı, Kepez, Aksu, Döşemealtı, Serik, Kemer, Korkuteli, Demre ve Finike İlçeleri Ana Cadde ve Bulvarların Genel Temizliği ve Katı Atık Toplama-Taşıma İşleri Kapsamında İş Makinesi ve Araç Kiralama İşi” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 28/09/2022 tarih ve 2022/UH.II-1170 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının ilgili kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen. Hizmetler Sanayi ve Ticaret A.Ş. -. Yönetim Sistemleri Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. İş Ortaklığı (İş Ortaklığı) tarafından, ihale üzerinde bırakılan en avantajlı teklif sahibi davacı.

Hizmetler Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye (… şirketi) yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde tesis edilen dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen “ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyiminin tevsiki için özel sektörden temin edilmiş araç kiralama işine ilişkin sözleşme ve faturaların sunulduğunun şikâyet başvurusu üzerine idarece bildirildiği,

anılan iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu ve sahte belgelerle gerçeğe aykırı bir şekilde düzenlendiği, söz konusu isteklinin benzer iş tanımına uygun olan araçlara hiçbir zaman sahip olmadığı ve araçların kiralandığına dair fatura girişinin de bulunmadığı, anılan iş deneyim belgesini oluşturan faturalar ile şirkete ait araç veya araç kiralama faturalarının bağlı bulunduğu vergi dairesinden ve ilgili meslek mensubundan temin edildiğinde bu durumun görüleceği, iş deneyimine ilişkin sunulan sözleşmenin damga vergisinin işin ifasından sonra düzenlendiği ve eksik ödendiği,

sözleşmenin her iki tarafının Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde şirketlerin aynı kişilere ait ve muvazaalı işlemler amacıyla kurulmuş şirketler olduğu, şirketlerin vergi beyannamelerini onaylayan meslek mensubunun da aynı kişi olduğu, anılan iş deneyim belgesinin tutarının ihalede istenilen yeterlik kriterini karşılamadığı, iş deneyim belgesi tutarı ile sunulan fatura tutarları arasında uyumsuzluk bulunduğu, fatura içerikleri ile sözleşme içeriğinin uyumsuz olduğu, sözleşme kapsamında belirlenen tarihlerin dışında ihale konusu iş ile benzer iş olmayan başka işlerin de yapıldığı,

bu nedenle ihale konusu iş dışında yapılan işlerin iş deneyim belgesinden ayrıştırılması gerektiği, ayrıca iş artışı ve ek fiyat farklarının iş deneyim belgesi tutarından düşülmesi gerektiği, sunulan faturaların birim fiyatlarının belirsiz olduğu bu nedenle iş deneyim tutarının ve sözleşme kapsamında işin yapıldığının tespit edilemediği” iddiasının incelenmesi neticesinde. Asos şirketi tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyimlerini tevsiken.

Turizm Sağlık Temizlik Gıda Oto Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. (… şirketi) ile aralarında imzalanan “Kent Temizliği ve Çöp Toplama Hizmetleri İçin Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmeti” işine ilişkin sözleşmenin sunulduğu, sözleşmeye ilişkin damga vergisinin 11/01/2021 tarihinde yatırıldığı ve dekont belgesinin eklendiği, belgeler arasında sözleşme sürecinde … şirketi adına kesilen 4 adet faturanın sunulduğu, faturaların ilgili meslek mensubu tarafından onaylandığı, faturaların toplam tutarının sözleşme bedeli olan 19.895.000,00 TL olduğu (5.000.000,00-TL + 4.975.000,00-TL + 4.970.000,00-TL + 4.950.000,00-TL), sözleşme konusu iş ile faturalarda belirtilen işin uyumsuz olmadığı,

ihale işlem dosyasında Asos şirketinin EKAP üzerinden ticaret siciline ilişkin bilgilerinin sorgulandığı, iş deneyimine ilişkin sunulan sözleşmenin diğer tarafı olan Özener şirketinin “ticaretsicil.gov.tr” adresinden son durumunun, ortaklık yapısının, temsil ve ilzama yetkili kişisinin sorgulanması neticesinde anılan şirketlerin arasında organik bir bağ bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,

davacının iddialarının sağlıklı bir şekilde incelenmesi adına … tarihli ve E…. sayılı, … tarihli ve E…. sayılı Kurum yazıları ile sözleşmenin karşı tarafı olan Özener’den anılan sözleşmenin kapsamı, bu hizmetin kamu kuruluşu tarafından yapılan bir hizmet alımı kapsamında olup olmadığı, hangi kapsamda hizmetin gerçekleştirildiği hususlarında bilgi talep edildiği, ayrıca sözleşme ekinde yer alan faturaların doğruluğunu teyit amacıyla … tarihli ve E…. sayılı Kurum yazısı ile Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden anılan faturaların sistemde kayıtlı olup olmadığı hususunda bilgi talebinde bulunulduğu,

…'in cevabi yazılarından, şirketlerinin ülke genelinde faaliyet gösteren şirketlere, gerçek ve tüzel kişilerden temin ettikleri araçları kiralamakta oldukları, sözleşmeye konu araçların kamu kuruluşlarında çalıştırılmadığı, özel şirketlere kiralandığı, ihalelere hazırlık kapsamında şirketlerinin parkında tutulduğunun ifade edildiği, Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından gönderilen cevabi yazıda “İlgide kayıtlı yazınızda bahsi geçen dairemiz … vergi kimlik numaralı mükellefi … şirketi ile ilgili mükellefin tarh dosyası ve bilgisayar kayıtlarımızın tetkikinde;

mükellef tarafından düzenlenen aşağıda numaraları yazılmış olan faturaların sistemimizde kayıtlı olduğu görülmüş, faturaların bir örneği yazımız ekinde sunulmuştur” ifadelerine yer verdiği, yazı ekinde ise anılan faturaların gönderildiği, ihalede benzer iş, tek bir sözleşme kapsamında katı atık depolama sahası işletilmesine dayalı veya çöp toplama/transfer işi kapsamında makine ve araç kiralama, hizmet alımı işi olarak tanımlandığından ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu sözleşmede işin adı “kent temizliği ve çöp toplama hizmetleri için araç ve iş makinesi kiralama işi” olarak belirtildiğinden,

sunulan iş deneyiminin benzer işe uygun olduğu ve herhangi bir ayrıştırmaya tabi tutulmasına gerek bulunmadığının anlaşıldığı;

İhale üzerinde bırakılan … şirketinin iş deneyimini tevsiki için sunduğu sözleşme incelendiğinde, işverenin …; yüklenicinin …; sözleşme konusunun, işverenin taahhüdü altında bulunan kent temizliği, evsel atıkların toplanması ve nakli hizmetlerinde kullanılmak üzere araç ve iş makinesi kiralanması hizmeti olduğunun görüldüğü,

kiralamaya konu araçların işverenin taahhütleri altında kullanılan işlerde kullanılmak üzere en az 2010 model ve üstü çok amaçlı çöp toplama aracı, hidrolik sıkıştırmalı vinçli kamyon, hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu, yol süpürme aracı, hidrostatik süpürme aracı, arazöz, çöp taksi, kazıcı yükleyici, mini yükleyici, semi treyler, damperli kamyon, çift kabin kamyonet, pick up tipi araçlar olduğu, sözleşme süresinin 05/08/2021-05/12/2021 tarih aralığında belirlendiği, araç ve iş makinelerinin yüklenici … tarafından yakıt ve sürücü/operatör hariç olarak temin edileceğinin anlaşıldığı,

yine aynı Sözleşmenin 4.3. maddesinde araçların işverenin taahhüdü altında bulunan İstanbul, İzmir, Ankara, Balıkesir, Bursa, Eskişehir, Kastamonu, Zonguldak, Bolu, Afyonkarahisar illerinde kullanılacağının kural altına alındığı, gerek sözleşmeye konu araç ve iş makinelerinin çöp toplama ve kent temizliği, kısaca atık bertarafı hizmetlerinde kullanılacak olması,

gerekse de sözleşmede sayılan muhtelif illerde işverenin taahhüdü altında bulunan kent temizliği, evsel atıkların toplanması ve nakli hizmetlerde kullanılmak üzere kiralanması işi olduğu dikkate alındığında, sözleşmeye konu işin esasında özel sektöre taahhüt edilen bir iş kapsamında değil, bu sözleşmedeki işveren tarafın kamuya yüklendiği işler kapsamında gerçekleştirildiğinin belirlendiği, nitekim konuya ilişkin sözleşmenin işveren tarafı … şirketine Kurum tarafından, sözleşmeye konu işin bir kamu kurum veya kuruluşu tarafından yapılan hizmet alımı kapsamında olup olmadığı,

araçların hangi kamu kurum kuruluşu veya şirketlere kiralandığı hususlarında görüş sorularak bilgi ve belge talep edilmiş olmasına karşın, ilgili şirketin her iki cevabi yazısında da, araçların ülke genelinde faaliyet gösteren şirketlere kiralandığı, kamuya gerçekleştirilen bir iş olmadığı, araçların üçüncü şahıslara kiralanma veya kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılım maksadıyla araç parkı oluşturma amaçlarıyla tedarik edildiği görüşüne yer verildiği, ancak bu hususu tevsik edici herhangi bir belgenin gönderilmediği,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca belediyelerin mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar... hizmetlerini yapmak ve yaptırmak hususunda görevli ve sorumlu kılındığı, bir kamu hizmeti kapsamı dışında kentsel düzeyde temizlik ve katı atık hizmetlerinin özel sektör gerçek ve tüzel kişileri tarafından gerçekleştirilmesinin de mümkün olmadığı,

sözleşme hükümleri, sözleşmeye konu işin kapsamı ve araçların niteliği çerçevesinde işin esas itibarıyla kamuya taahhüt edilen bir iş kapsamında gerçekleştirildiği, böyle bir durumda kamu ihale mevzuatı uyarınca iş deneyiminin sözleşme, fatura ve eki belgeler ile tevsik edilemeyeceği, usulüne uygun şekilde yüklenici iş bitirme ve alt yüklenicilik ilişkisi çerçevesinde alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesinin ve sunulmasının zorunlu olduğu,

uyuşmazlığın çözümü için sözleşmenin tarafı ile yapılan yazışmada da sözleşme konusu işin belge düzenlemeye yetkili bir kurum veya kuruluşa gerçekleştirilmediğine, özel sektöre taahhüt edilen bir iş kapsamında bulunduğuna ilişkin beyanı dışında herhangi bir belge ortaya konulamadığı anlaşıldığından, iş deneyimini tevsik amacıyla Asos şirketi tarafından sunulan belgelerin mevzuata uygun olmadığı görüldüğünden, Asos şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, gerekli ve yeterli inceleme yapılmaksızın davanın reddedildiği, davanın reddine ilişkin kararın hukuka aykırı olduğu ve gerekçesinin bulunmadığı, esas inceleme raporu ve karşı oy yazısında dava konusu Kurul kararının hukuka aykırılığının ortaya konulduğu, sözleşme örneği ile noter onaylı fatura örneklerinin sunulmasının iş deneyimini tevsiken yeterli olduğu, bunun dışında başkaca bir belge sunulmasının gerekli olmadığı, faturaların güncellenmemiş tutarının bile ihalede istenilen asgari iş deneyim tutarının üzerinde olduğu, iş deneyimini tesvik eden belgelerin ihale kapsamında aranan benzer işe uygun olduğu, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahil tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.