Danıştay 13. Daire E.2023/893 K.2025/1005

Davalının savunması

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi uyarınca verilen görev ve yetki kapsamında dava konusu düzenleyici işlemin tesis edildiği, Kurumun ikincil mevzuat düzenleme yetkisi kapsamında tesis ettiği düzenleyici işlemin, 4734 sayılı Kanun'un amacı ve temel ilkeleri de göz önünde bulundurularak ve hakkaniyete uygun bir şekilde yürürlüğe konulduğu, 4734 sayılı Kanun'da yer alan eşik değerler ile parasal limitlerin güncellenmesinin Kanun'un 67. maddesine dayanılarak gerçekleştirildiği, güncelleme yapılırken kullanılan endeksin Kurum tarafından belirlenmediği,

dolayısıyla Kurumun gelirlerini haksız bir şekilde artırmak için söz konusu düzenlemeyi yaptığı iddiasının haksız olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde Kurum gelirleri arasında sayılan itirazen şikayet başvuru bedelinin başvuruya konu edilecek ihalenin yaklaşık maliyet tutarıyla bağlantılı olarak kademeli belirlendiği, başvurusunda haklı çıkan kişilerin başvuru bedelinin iadesini talep edebileceği davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ

Dava; davacı şirket tarafından, 25/01/2023 tarih ve 32084 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2023/1 nolu Kamu İhale Tebliği'nin, Kamu İhale Kanunu'nda belirtilen eşik değerlerin ve parasal limitlerin Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan 2022 yılı Aralık ayı Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE) yıllık değişim oranı olan (%97,72) oranında arttırılarak güncellenmesine ilişkin 1. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı "Kamu İhale Kanunu"nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde; "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

...

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.

...

j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

...

2) (Değişik: 6/2/2014-6518/49 md.) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli..." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Yasa'nın "Eşik değerler ve parasal limitlerin güncellenmesi" başlıklı 67. maddesinde ise; "Bu Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından güncellenir ve her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmî Gazetede ilân edilir. Ancak güncellemede bir milyon Türk Lirasının altındaki tutarlar dikkate alınmaz. Bu Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler, olağanüstü hallerde, belirtilen tarihin dışında da Kurumun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı Kararı ile güncellenebilir." şeklindeki hükümlere yer verilmiştir.

Anılan 67. madde hükmünde güncellemenin "Toptan Eşya Fiyat Endeksi" esas alınarak yapılacağı belirtilmiş olmakla birlikte, Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından bu endekse artık yer verilmeyeceği, bunun yerine "Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE)"nin kullanılacağı duyurulmuş, 2014 yılından itibaren de uygulama bu şekilde sürdürülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında, her ne kadar davacı tarafça; bedel artışına ilişkin herhangi bir yerde güncelleme formulü bulunmadığı, dava konusu edilen Tebliğ hükmü ile sırf gelir artışı sağlamak amacıyla, mevzuata aykırı bir şekilde fahiş bir oran belirlendiği, bunun Anayasa'da yerini bulan hak arama özgürlüğü kapsamında, dilekçe hakkı ve adalete erişim hakkına zarar verdiği iddia edilmiş ise de; yukarıda ayrıntısıyla yer verilen 4734 sayılı Yasa'nın 53. ve 67. maddesinin emredici hükümleri doğrultusunda dava konusu tebliğin düzenlendiği, güncelleme formülünün bizatihi Yasa'da yer aldığı, dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:i

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı şirket tarafından, İ.E.T.T. İşletmeleri Genel Müdürlüğünce gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "18 Adet Bagajlı Lüks Tip Otobüs ile 1 Adet Midibüsün İstanbul Havalimanı Toplu Taşıma İçin Kiralanması" işine ilişkin ihale dokümanına yönelik olarak yapılan şikayet başvurusu idarece reddedilmiş, bunun üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunulmak istenildiğinde, Tebliğ hükmünden önce 41.482,00-TL itirazen şikayet başvuru bedeli ödenmesi gerekirken Tebliğ hükmü sonrasında 82.018,00-TL itirazen şikayet başvuru bedeli ödenmesi gerektiği ve bu durumun hak arama özgürlüğünü kısıtladığından bahisle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

(...)

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.

(...)

9) Kurumun yıllık bütçesi ile kesin hesabını ve yıllık çalışma raporlarını hazırlamak, Kurum bütçesinin uygulanmasını, gelirlerin toplanmasını ve giderlerin yapılmasını sağlamak.

(...)

Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.

(...)

j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

(...)

2) (Değişik: 6/2/2014-6518/49 md.) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli. (...)" kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Eşik değerler ve parasal limitlerin güncellenmesi" başlıklı 67. maddesinde, "Bu Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından güncellenir ve her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmî Gazetede ilân edilir. Ancak güncellemede bir milyon Türk Lirasının altındaki tutarlar dikkate alınmaz. Bu Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler, olağanüstü hallerde, belirtilen tarihin dışında da Kurumun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı Kararı ile güncellenebilir." kuralı yer almıştır.

2023/1 sayılı Kamu İhale Tebliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Tebliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen eşik değerlerin ve parasal limitlerin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan 2022 yılı Aralık ayı Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE) yıllık değişim oranında (%97,72) arttırılarak güncellenmesidir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sözlük anlamı ile "düzenli hale koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426)

İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idari işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.

Kurallar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idari düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, kurallar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst kural bir alt kurala oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt kural ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst kuralın ne amaçla getirildiğini somut olarak ortaya koymaktadır. Türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, kanunlarla getirilen düzenlemeleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da idare hukukunun en temel ilkelerindendir.

4734 sayılı Kanun'un 67. maddesinde, Kanun'da belirtilen eşik değerler ve parasal limitlerin bir önceki yılın "Toptan Eşya Fiyat Endeksi" esas alınarak güncelleneceğinin düzenlendiği, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından anılan endeksin artık kullanılmayacağı, bunun yerine "Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE)"nin kullanılacağı duyurusundan itibaren uygulamanın bu yönde olduğu, dava konusu Tebliğ hükmünün de Kanun'la belirlenmiş güncelleme formülüne göre yürürlüğe konulduğu ve dayanağı kanun maddesine uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, davacının iddialarının, dava konusu Tebliğ maddesinin 4734 sayılı Kanun'a aykırı olduğuna ilişkin değil, Tebliğ maddesiyle getirilen eşik değerler ve parasal değerlere ilişkin artış oranının hak arama özgürlüğünü ve dilekçe hakkını kısıtladığına ilişkin olduğu görülmektedir. Bu noktada, davacının iddialarının itirazen şikayet bedellerinin fahiş oranlarda arttığı noktasında yoğunlaştığı anlaşıldığından, itirazen şikayet başvuru bedellerinde gerçekleşen artışların mahkemeye erişim hakkı bağlamında hak arama özgürlüğünü ölçülü olarak kısıtlayıp kısıtlamadığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 16/06/2011 tarih ve E:2009/9, K:2011/103 sayılı kararında, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendinin, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 20. maddesiyle, Kuruma ödenecek başvuru bedellerinin artırılması ve başvuruya konu edilecek ihalenin yaklaşık maliyet tutarıyla bağlantılı olarak kademeli bir belirleme yapılması suretiyle değiştirilmesine ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, düzenlemenin amacının, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunacakları iyi niyetli, esas saiki hak arama amacı olan,

özenli biçimde hazırlanmış başvurulara sevk etmek, bununla birlikte şikayet ve itirazen şikayet sürecinin hızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu, itirazen şikayet başvurularından bedel alınmasının ve bu bedelin yaklaşık maliyete göre kademeli olarak artmasının amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğu belirtilerek ilgili düzenleme Anayasa'nın 2. maddesine uygun bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesinin 15/01/2020 tarih ve B.No:2017/37300 sayılı "Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş. Başvurusu (2)" kararında ise, itirazen şikayet sürecinde alınan başvuru bedelinin lehe karar verilmesine rağmen başvurucuya iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin yapılan değerlendirmede, itirazen şikayet başvuru bedelinin idari yargıda dava açma masraflarıyla karşılaştırıldığında çok yüksek olduğu,

ihaleye katılan isteklilerin hukuka aykırı bir durumla karşılaştıklarında haklı çıksalar dahi itirazen şikayet başvuru bedelinin kendilerine iade edilmeyeceğini bilmelerinin bu yola başvurmalarını engelleyebileceği, itirazen şikayet başvurusunda alınan başvuru bedelinin lehe karar verilmesine rağmen başvurucuya iade edilmemesinin başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklediği,

kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü olmadığı belirtilerek Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim Anayasa Mahkemesinin bu kararından sonra 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine 26/11/2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7421 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle eklenen paragrafla, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikayet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verileceği kuralı getirilmiştir.

Anılan Anayasa Mahkemesi kararları ve 4734 sayılı Kanun'un itirazen şikayet başvuru bedeline ilişkin hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, itirazen şikayet başvuru bedeli alınmasının amacının, başvuruların iyi niyetli ve özenli olmasının ve sürecin etkili bir şekilde işlemesinin sağlanması olduğu ve amacını gerçekleştirmeye elverişli olduğu, bedel tahsilinin kamu makamlarına tanınan takdir yetkisi dikkate alındığında gerekli olduğu, itirazen şikayet başvurularında haklı çıkan kişilerin 4734 sayılı Kanun'a eklenen paragraftan sonra,

ödemiş oldukları itirazen şikayet başvuru bedellerini geri alabilmelerinin mümkün olduğu ve itirazen şikayet başvuru bedelinin yıllar içerisinde Kanun'la belirlenmiş bir formül gözetilerek enflasyon oranında artırıldığı gözetildiğinde, itirazen şikayet başvuru bedellerinin ve bu bedellerde gerçekleşen artışların orantılı olduğu anlaşıldığından, itirazen şikayet başvuru bedellerindeki artışlarla hak arama özgürlüğüne ilişkin olarak gerçekleşen kısıtlamaların ölçülü olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 67. maddesinin uygulaması niteliğinde olan ve üst hukuk kurallarına uygun olarak yürürlüğe konulduğu anlaşılan dava konusu Tebliğ'in 1. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.