Danıştay 13. Daire E.2024/1010 K.2024/2686

... Madencilik İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. vekili Av. ... tarafından, Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nce 28/08/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü Tülü Açık Ocağı 29.300.000 Ton ...” ihalesine ilişkin olarak ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile ... Ticaret ve Sanayi Ltd.

Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, şirketlerinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin düzeltici işlem belirlenmesi ve ... tarih ve .. sayı ile düzenlenmiş olan “Kınalı-Tekirdağ-Çanakkale-Savaştepe Otoyolu Projesi Malkara Çanakkale (1915 Çanakkale Köprüsü Dahil) Kesimi” işine ait iş deneyim belgesinin iptal edilip mevzuata uygun olarak yeniden düzenlenmesi için belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğü’ne bildirim yapılmasına dair 06/12/2023 tarih ve 2023/UY.I-1499 sayılı Kamu İhale

Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 10/06/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEMYİZ EDENLER

1-DAVALI: ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

2-DAVALI YANINDA MÜDAHİL: ... Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Madencilik İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nce 28/08/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü Tülü Açık Ocağı 29.300.000 Ton ...” ihalesine ilişkin olarak müdahilin de dahil olduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine,

davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin düzeltici işlem belirlenmesi ve ... tarih ve ... sayı ile düzenlenmiş olan “Kınalı-Tekirdağ-Çanakkale-Savaştepe Otoyolu Projesi Malkara Çanakkale (1915 Çanakkale Köprüsü Dahil) Kesimi” işine ait iş deneyim belgesinin iptal edilip mevzuata uygun olarak yeniden düzenlenmesi için belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğü’ne bildirim yapılmasına dair 06/12/2023 tarih ve 2023/UY.I-1499 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi davacı şirket tarafından sunulan belgeler incelendiğinde, Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ kapsamında sunulan yeterlik bilgileri tablosunda iş deneyiminin tevsiki için alt yüklenici iş bitirme belgesine ilişkin bilgilerin beyan edildiği,

sunulan iş deneyim belgesinden, işin adının “Kınalı-Tekirdağ-Çanakkale-Savaştepe Otoyolu Projesi Malkara-Çanakkale (1915 Çanakkale Köprüsü Dâhil) Kesimi”, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının “Km:161+286 ile Km:181+253 arası Toprak İşleri, Küçük Sanat Yapıları (Altgeçitler, Menfezler, Drenaj İşleri), Büyük Sanat Yapıları (Öngerme Kiriş, Tabliyeli Altgeçit ve Üstgeçitler) İşlerinin Yapılması”, uygulanan yapı tekniğinin ise “Otoyol yapım işi, Belgeye konu işin esaslı unsuru: A-V Grubu: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)” şeklinde düzenlendiği,

işin alt yüklenici davacı şirket tarafından yapılıp yapılmadığı hususunda herhangi bir ihtilaf bulunmadığı gibi iş deneyim belgesini düzenleyen idare tarafından gönderilen 30/11/2023 tarihli yazıda da yüklenici ile alt yüklenici (davacı şirket) arasında imzalanan Zeyilname-12 ve kesin hak ediş raporunda “PMT” yapılmasına dair pozlar görülmediğinden, alt yüklenici iş bitirme belgesinin (...) hatalı olduğunun tespit edildiğinden bahisle iptal edilerek yerine ... tarih ve ... sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlendiğinin bildirildiği;

Uyuşmazlığa konu ihalede, davalı idare tarafından her ne kadar "alt yüklenici onayı verilen alt yüklenici sözleşmesinde, alt yüklenici tarafından yapılacak işlerin kapsamı içinde karayolları üstyapısına ilişkin herhangi bir iş kalemi bulunmadığı, karayolları üstyapısına ilişkin imalat kalemlerinin yer aldığı zeyilnamenin ise idare tarafından onaylandığına ilişkin herhangi bir belgenin ilgili idare tarafından gönderilen belgeler arasında yer almadığı dolayısıyla zeyilnamenin idare onayını içermediği,

yetki ve usulde paralellik ilkesi gereğince ilk alt yüklenici sözleşmesinin idarenin onayından geçmiş olması sebebiyle söz konusu sözleşmeye ek olarak akdedilen zeyilnamenin de geçerli kabul edilebilmesi için idare onayını haiz olması gerektiği, idarece onay verilen alt yüklenici sözleşmesi kapsamında yer alan imalatlar üzerinden benzer işe uygunluk değerlendirmesi yapılabileceği, mevcut durumda idarece onaylanmamış olan zeyilnamede yer alan iş kalemlerinin ise anılan iş deneyim belgesinin değerlendirilmesinde kullanılamayacağı" gerekçesiyle davaya konu Kurul kararı tesis edilmiş ise de,

alt yüklenici onayı verilen alt yüklenici sözleşmesinde, alt yüklenici tarafından yapılacak işlerin kapsamı içinde karayolları üstyapısına ilişkin herhangi bir iş kalemi bulunmamakla birlikte 12 no'lu Zeyilname'de IL.12.01 poza ilişkin PMT Malzeme İçin Gerekli yerlerde Projesine Uygun İmalat Yapılması ve IL.12.02 poza ilişkin PMT Malzeme ile Serme ve Sıkıştırma İşleri kalemlerinin bulunduğu, ... sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinde de "A-V Grubu: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)"nin yapıldığının belirtildiği,

bu hali ile davacı şirketin “Kınalı-Tekirdağ-Çanakkale-Savaştepe Otoyolu Projesi Malkara-Çanakkale (1915 Çanakkale Köprüsü Dâhil) Kesimi” işinde karayolları üstyapısına ilişkin imalat yaptığının belli olduğu, bu hususta ihtilaf bulunmadığı, karayolları üstyapısına ilişkin imalat kalemlerinin yer aldığı 12 no’lu Zeyilname'nin idare tarafından onaylanmasına da gerek bulunmadığı;

Nitekim alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin uyuşmazlıklarda, alt yükleniciler ile bunlara yaptırılması düşünülen işlere ait listenin, asıl yüklenici tarafından sunulması ve işe ait sözleşme imzalanmadan önce idarece bu listenin onaylanması gerekli olmakla birlikte, anılan listeyi ve alt yüklenici ile arasındaki sözleşmeyi idarenin onayına sunma sorumluluğunun asıl yükleniciye ait olduğu, işin başvurucu şirket tarafından taşeron olarak yapıldığının davalı idarece de kabul edildiği ve aksi yönde herhangi bir iddia ileri sürülmediği durumlarda istenilen belgenin düzenlenmesinin gerekeceği Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin kararları ile kabul edildiği;

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, idare onayı bulunmayan zeyilname ile işin kapsamına eklenen imalatların da değerlendirmeye esas alınamayacağı hususları birlikte dikkate alındığında, söz konusu iş deneyim belgesinin "A-V Grubu” işlerden sayılabilmesi için gerekli karayolu altyapı ve üstyapı işlerini içermediği ve bu bağlamda mezkur ihalede belirlenen benzer iş tanımına uygun olmadığının anlaşıldığı,

zeyilnameyi idareye onaylatması gerekenin asıl yüklenici olduğu ve bu konuda alt yüklenici olarak kendilerine herhangi bir sorumluluk atfedilemeyeceği iddia edilmekte ise de basiretli bir tacir olarak davacı şirketin tarafı olduğu bir sözleşmenin akıbeti veya sonuçları hakkında bilgi sahibi olmasının gerektiği, dolayısıyla dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu; davalı yanında müdahil tarafından, alt yüklenicilik sözleşmesi kapsamında düzenlenen 12 no'lu zeyilname ile yüklenici ve alt yüklenicinin alt yüklenici tarafında yapılacak işin kapsamını genişlettiği, bu belgenin ise ihaleyi yapan idarenin onayından geçmediği,

bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemlerin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ’in “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde “…Alt yüklenici: KÖİ projelerinde yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile yüklenicinin uhdesindeki işin bir bölümünün yapımını üstlenen, idare tarafından onaylanmış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturduğu ortak girişimleri,…” açıklaması; “İş deneyim belge tutarının tespiti” başlıklı 7. maddesinde “(4) Alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.” açıklaması yer almaktadır.

Uyuşmazlıkta, ihale uhdesinde bırakılan davacı şirket tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde iş deneyiminin tevsiki için alt yüklenici iş bitirme belgesine ilişkin bilgilerin beyan edildiği, söz konusu iş deneyim belgesinden, işin adının “Kınalı-Tekirdağ-Çanakkale-Savaştepe Otoyolu Projesi Malkara-Çanakkale (1915 Çanakkale Köprüsü Dahil) Kesimi”, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının “Km:161+286 ile Km:181+253 arası Toprak İşleri, Küçük Sanat Yapıları (Altgeçitler, Menfezler, Drenaj İşleri), Büyük Sanat Yapıları (Öngerme Kiriş, Tabliyeli Altgeçit ve Üstgeçitler) İşlerinin Yapılması”, uygulanan yapı tekniğinin ise “Otoyol yapım işi, Belgeye konu işin esaslı unsuru: A-V Grubu: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Kurul tarafından, iş deneyim belgesinde yer alan bilgiler incelenerek, benzer işe uygunluk değerlendirilmesinde yaşanan tereddüt nedeniyle iş deneyim belgesini düzenleyen idareye gönderilen 30/10/2023 tarihli yazı ile söz konusu iş deneyim belgesinin düzenlenmesine ve esaslı unsur belirlenmesine esas teşkil eden bilgi ve belgelerin (altyüklenici sözleşmesi, hakediş raporları vb.) gönderilmesi talep edilmiştir.

İş deneyim belgesini düzenleyen idarece gönderilen 07/11/2023 tarihli yazıda; söz konusu belge düzenlenirken sehven hata yapıldığı, buna istinaden ilgili belgenin iptal edilerek yerine ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin düzenlendiği, söz konusu iş deneyim belgesine altlık oluşturan alt yüklenici sözleşmesi, zeyilname ve kesin hakediş raporunun ekte gönderildiği belirtilmiştir.

Bu yazı sonrasında aynı idarenin 09/11/2023 tarihli yazısında; yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan Zeyilname-12 ve kesin hakkediş raporunda “PMT” yapılmasına dair pozlar olduğunun görüldüğü, buna istinaden ilgi (b) yazımız ekinde gönderilen iş bitirme belgesinin hatalı olduğunun tespit edildiği, bu doğrultuda ilgili belgenin iptal edilerek yerine ekte yer alan ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin düzenlendiği belirtilerek, söz konusu iş deneyim belgesine altlık oluşturan alt yüklenici sözleşmesi, zeyilname ve kesin hakediş raporu Kurul'a gönderilmiştir.

Bunun üzerine Kurul tarafından, iki yazı arasındaki ifade ve değerlendirme farklılıkları sebebiyle bahse konu durumu açıklığa kavuşturmak adına 15/11/2023 tarihinde söz konusu belgeyi düzenleyen idareye yeni bir yazı gönderilerek anılan iş deneyim belgesi hususundaki nihai değerlendirmeleri ve daha önceki yazıların ekinde gönderilmemiş olan alt yüklenici sözleşmesinin onay sürecine ilişkin bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

İdarece gönderilen belgeler incelendiğinde, alt yüklenici olarak davacı şirket ile iş deneyim belgesine konu işin yüklenicisi arasında 05/10/2018 tarihinde akdedilen alt yüklenici sözleşmesinde sözleşme konusu işin “Km:177+500 ile Km:181+000 arasındaki güzergah üzerinde saha temizliği, zayıf zemin dahil her cins zeminin kazılması ve depoya nakli, her cins yarma malzemesi ve ariyet malzemesinin kazısı ve dolguya nakli, serilip sıkıştırılması, ana yol ve tali yollarda ve kavşak yollarında reglaj yapılması,

küçük sanat yapıları kategorisinde çeşitli kısımlarda altgeçitler ve menfezlerin imalatı ve drenaj işleri, ayrıca büyük sanat yapıları kategorisinde öngerme kiriş tabliyeli altgeçit ve üstgeçitler(viyadükler hariç) inşaat yapım işleri” olarak belirlendiği ve söz konusu alt yüklenici sözleşmesinin idarece onaylanarak yürürlüğe girdiği anlaşılmıştır.

Ancak, alt yüklenici davacı şirket ile iş deneyim belgesine konu işin yüklenicisi arasında 01/04/2021 tarihinde esas sözleşmeye ek olarak akdedilen 12 no’lu zeyilname ile alt yüklenicinin yapacağı işler arasına “PMT Malzeme İçin Gerekli Yerlerde Projesine Uygun İmalat Yapılması” ve “PMT Malzeme İle Serme ve Sıkıştırma İşleri” iş kalemleri imalatlarının da eklendiği, ancak söz konusu zeyilnameye ilişkin herhangi bir idare onayının bulunmadığı görülmüştür.

Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ’in 4. maddesinde alt yüklenicinin KÖİ projelerinde yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile yüklenicinin uhdesindeki işin bir bölümünün yapımını üstlenen, idare tarafından onaylanmış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturduğu ortak girişimleri şeklinde tanımlandığı, iş deneyim belgesine konu işin AV grubunda değerlendirilebilmesi için iş kapsamında karayolu altyapı ve üstyapı işlerinin birlikte yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede Kurul tarafından yapılan değerlendirmede, idare tarafından alt yüklenici onayı verilen alt yüklenici sözleşmesinde, alt yüklenici tarafından yapılacak işlerin kapsamı içinde karayolları üstyapısına ilişkin herhangi bir iş kalemi bulunmadığı, karayolları üstyapısına ilişkin imalat kalemlerinin yer aldığı zeyilnamenin ise idare tarafından onaylandığına ilişkin herhangi bir belgenin ilgili idare tarafından gönderilen belgeler arasında yer almadığı dolayısıyla zeyilnamenin idare onayını içermediği,

ilk alt yüklenici sözleşmesinin idarenin onayından geçmiş olması sebebiyle söz konusu sözleşmeye ek olarak akdedilen zeyilnamenin de geçerli kabul edilebilmesi için idare onayını haiz olması gerektiği, idarece onay verilen alt yüklenici sözleşmesi kapsamında yer alan imalatlar üzerinden benzer işe uygunluk değerlendirmesi yapılabileceği, mevcut durumda idarece onaylanmamış olan zeyilnamede yer alan iş kalemlerinin ise anılan iş deneyim belgesinin değerlendirilmesinde kullanılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, iş deneyim belgesine konu işte idarece onaylanan alt yüklenici sözleşmesi kapsamında karayolları üstyapı işlerinin gerçekleştirilmediği, idare onayı bulunmayan zeyilname ile işin kapsamına eklenen imalatların da değerlendirmeye esas alınamayacağı hususları birlikte dikkate alındığında, söz konusu iş deneyim belgesinin “A-V Grubu” işlerden sayılabilmesi için gerekli karayolu altyapı ve üstyapı işlerini içermediği ve bu bağlamda mezkur ihalede belirlenen benzer iş tanımına uygun olmadığı anlaşıldığından,

davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılarak, düzeltici işlem belirlenmesine ve davacı şirkete ait iş deneyim belgesinin iptal edilip mevzuata uygun olarak yeniden düzenlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin ve davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki karara katılmıyorum.