Danıştay 13. Daire E.2024/1017 K.2024/2738

Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) :...Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nce 07/10/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Hazır Yemek ve Kumanya Temini" ihalesi uhdesinde kalan ve sözleşme imzalanan davacı şirketin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (a) bendine aykırı hareket ettiğinden bahisle aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 6 (altı) ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 18/09/2022 tarih ve 32017 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; dava dosyasının Mahkemelerinin E:... sayılı dosyasıyla birlikte incelenmesinden, İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nce yapılan soruşturma sonucu düzenlenen ...tarih ve... sayılı raporda. 2021 yılı yemek temini ihalesi uhdesinde kalan davacının, yeterlilik belgesi tablolarında iş deneyim belgesinin bulunmadığı, bunun yerine ...

Gıda Pazarlama Turizm Bilgisayar İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (... Gıda) ile yapılan sözleşme ve ... Gıda'ya kesilen faturaların sunulduğu, ... Gıda'nın ihale yasaklısı olması sebebiyle ihaleye giremediği, bu sebeple davacı şirket ile aralarında örtülü bir sözleşme imzalanarak davacının ihaleye girmesinin sağlandığı, işin ... Gıda tarafından yapıldığı tespitlerine yer verilerek, ihale aşamasındaki söz konusu fiiller nedeniyle davacı şirket ve ...

Gıda hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin belirtildiği, dava konusu işlemle davacı şirketin 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davalı idare savunmalarında, yasaklama kararının ihale sürecindeki hileli fiilin tespiti üzerine verildiğini belirtmekte ise de, dava konusu yasaklama kararının 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu uyarınca verildiği, dolayısıyla dava konusu işlemin sebebi ile hukuki dayanağının örtüşmediği görülmüştür.

Diğer yandan, ...

Gıda tarafından davacı şirket adına düzenlenen iş deneyim belgesinin, sözleşme tarihi, sözleşme bedeli, toplam bedeli, geçici kabul veya iş bitim tarihi ile belge tutarı bilgilerini içerdiği ve ilgili idare görevlilerinin imzasını taşıdığı, başka bir ifadeyle ihale tarihi itibarıyla yetkili kişiler tarafından imzalanmış resmî bir belge niteliği taşıdığının davalı idare tarafından hazırlanan soruşturma raporunda açıkça ifade edilmesine rağmen, her iki firmanın aynı binada olması, üretim tesisinde yapılan denetimde tesisisin ...

Gıda'ya ait olması, davacı şirketin esas itibariyle restoran işletmeciliği yapmasına rağmen tesiste küçük bir tabelasının bulunması, işin fiilen ... Gıda'nın elemanlarınca yerine getirilmesi, ...

Gıda'nın ihale yapıldığı dönemde ihale yasaklısı olması sebebiyle ihaleye giremediği, bu sebeple davacı şirket ile aralarında örtülü bir sözleşme yapılarak ihaleye davacı şirket giriyormuş gibi gösterilmeye çalışıldığı belirtilerek bu durumun ihaleye fesat karıştırma fiili olarak nitelendirildiği,

ancak yasaklama kararı verilebilmesi için, anılan iş deneyim belgesinin düzenlenmesinde ve kullanılmasında, davacının hileli olarak nitelendirilebilecek bir davranış veya etkisinin, hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak tespit edilmesi gerektiği, nitekim, davalı idare tarafından davacı şirket yetkilileri hakkında suç duyurusunda bulunması üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nca başlatılan soruşturmanın halen devam ettiği, dolayısıyla davacı şirketin ihaleye fesat karıştırma fiilinin açık ve net olarak tespitine yönelik bir yargı kararının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihaleye katılırken sunulan iş deneyim belgesinin örtülü bir sözleşme olduğu ve gerçeği yansıtmadığından bahisle, ihale aşamasında hileli davranışlarda bulunduğu nedeniyle davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesi'nce; davacı şirket hakkında, ... tarih ve ...sayılı Bakan Olur'u ile 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi (a) bendi ve 58. maddesine istinaden 6 ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verildiği görüldüğünden, fiil ile yasal dayanak arasında uyumsuzluk bulunmadığı,

İdare Mahkemesi kararında belirtildiğinin aksine ortada ... Gıda tarafından davacı şirket adına düzenlenen iş deneyim belgesi bulunmadığı, Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47/1. maddesi uyarınca ... Gıda'nın böyle bir belge düzenleyemeyeceği,

Olayda, davacı tarafından, iş deneyimini tevsik için, dava dışı ... Gıda ile yaptığı sözleşme ve ... Gıda'ya kesilmiş 25 adet fatura ile bu faturaların muavin deftere kaydının ve Sosyal Güvenlik Kurumu'na verilmiş prim bildirgelerinin sunulduğu, bu haliyle de şekli olarak mevzuata aykırılık bulunmadığı, idarelerin bu belgelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığını incelemek ve sonucuna göre gereğini yapmak zorunda olduğu,

07/10/2020 tarihinde yapılan 2021 yılı yemek temini ihalesinin restoran işletmeciliği yapan davacı şirket üzerinde kaldığı, ... Gıda'nın 28/12/2019-28/12/2020 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu için bu ihaleye kendisinin katılamadığı, iki firmanın adreslerinin aynı olduğu, aralarında yaptıkları sözleşmenin gerçeği yansıtmadığı, işin fiilen ... tarafından yürütüldüğü iddiaları dava konusu işlemin sebep unsurunu oluşturduğundan, anılan iddiaların değerlendirilmesinin gerektiği,

30/10/2019 tarihli "Sözleşme Formu"nda; Bir tarafta ...Gıda Tarım Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti., diğer tarafta personelin yemek ihtiyacını karşılamak üzere ... Gıda Pazarlama Turizm Bilgisayar İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında iş bu protokolün imzalandığının belirtildiği, bu ifadelerden yemek hizmetinin ... Gıda'nın personeli için mi ... Gıda'nın taahhüdü için mi yapılacağının anlaşılamadığı, fatura miktarları göz önünde bulundurulduğunda ... Gıda'nın personeli için olamayacağı değerlendirilmekle birlikte, bu yemeklerin hangi kuruma veya firmaya verildiğine ilişkin bir bilgi belgenin bulunmadığı,

Sözleşmenin;

Yemeklerin Özellikleri: ... her öğün toplam 4 kap yemek servisinde bulunacaktır. Bunlar;

Birinci kap : Çorba

İkinci kap : Ana yemek (Etli patates v.b)

Üçüncü kap : Yardımcı yemek (Pirinç pilavı v.b)

Dördüncü kap: Tatlı (Revani v.b)

İşin bedeli : Yemek fiyatı 10,50 TL+KDV

İşin Süresi : İş bu sözleşme 01.11.2019 tarihinden 01.03.2020 tarihine kadar geçerlidir.

Bilgilerini içerdiği,

Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş prim bildirgeleri incelendiğinde; söz konusu sözleşmenin imza tarihi olan 30/10/2019 itibariyle ...'de işe başlama tarihi 01/11/2017 olan Aşçı ..., işe başlama tarihi 01/02/2018 olan İdari İşler Müdürü ...'ın çalışmakta oldukları, bu tarihlerden sonra ilk işe alımın 22/12/2019'da olduğu ve üç Servis Elemanı (Garson), bir Depo Görevlisi, bir Aşçıbaşı, bir Aşçı yardımcısı olmak üzere toplam 6 kişi daha istihdam edildiği, zamanla başka personelin de işe alındığının tespit edildiği,

Kesilen faturalardan işin başlangıcından işe alımın yapıldığı 22/12/2019'a kadar olan 15 faturadaki miktarlar incelendiğinde; 390.690 yemek hazırlandığı, her öğünün 4 (dört) kap yemek içerdiği dikkate alındığında, 1.562.760 kap yemek karşılığı bedelin faturalandırıldığının anlaşıldığı,

Bir aşçı ve idari işler müdüründen oluşan kadronun üstelik bu işletmenin restoran olarak da faaliyet yürüttüğü dikkate alındığında, 52 günlük sürede bu faturalarda belirtilen miktarda yemek üretimini insanüstü bir çabayla dahi gerçekleştiremeyeceğinin açık olduğu,

Bu itibarla, 07/10/2020 tarihinde yapılan 2021 yılı yemek temini ihalesine, 28/12/2019-28/12/2020 tarihleri arasında ihalelerden yasaklı olduğu için ... Gıda'nın katılamadığı, davacı firmanın ihaleye katılabilmesini teminen iş deneyim belgesi olarak kullanacağı sözleşme ve faturaların düzenlendiği anlaşıldığından, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (a) bendi ve 58. maddesi uyarınca 6 ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık, İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davaya konu yasaklama kararı 4735 sayılı Kanun uyarınca verildiğinden, işlemin sebebi ile hukuki dayanağının örtüşmediği, 2021 yılı yemek temini ihalesine 6 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyetin % 37,75 altında teklif verdikleri, 1 Ocak-31 Aralık 2021 tarihlerini kapsayan işin, sözleşmesine uygun olarak yerine getirildiği, kesin teminatın iade edildiği, gerek ihale sürecinde gerek sözleşme aşamasında yasak fiil ve davranışta bulunduklarına dair somut tespitin bulunmadığı,

ihale aşamasında idarece değerlendirilen kapasite raporunda, günlük 30.500 porsiyon yemek üretme kapasitesine ve yeterli makine ve teçhizata sahip olduğu ve 22 personel bulunduğunun belirtildiği, diğer yandan ihaleden yasaklı bir firma ile ticari ilişki kurulamayacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, ...

Gıda ile aralarında organik bir bağ bulunmadığı, sözü edilen 52 günlük sürede, şirket çalışanları, aile üyeleri ve günlük yevmiye ile çalıştırılan personelle hizmet verildiği, işin kabulü yapıldıktan sonra yasaklama kararı verilemeyeceği, ihaleyi yapan idarenin yasaklama sürecinde herhangi bir bildirimde bulunmamasının hak arama hürriyetini engellediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.