Danıştay 13. Daire E.2024/1033 K.2024/2652

Dava konusu istem: Kumluca Belediye Başkanlığı'nca 07/11/2023 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usûlüyle gerçekleştirilen "Kent Mobilyalarına Reklam Asma Hakkı" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 34. maddesi uyarınca, belediyeye ait taşınmaz malların üç yılı geçmemek üzere kiraya verilmesine karar vermenin belediye encümeninin görev ve yetkileri arasında sayıldığı, bu görev ve yetki kapsamında 06/06/2023 tarih ve 368 sayılı Belediye Encümeni kararı ile Kumluca ilçesinin muhtelif yerlerinde bulunan kent mobilyalarının 1 yıllığına kiraya verilmek üzere ihaleye çıkarılmasına, ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık artırma usulü ile yapılmasına karar verildiği, bu karar uyarınca ihalenin ilk olarak 22/06/2023 tarihinde gerçekleştirildiği,

ancak bu ihalenin ve ihaleye ait şartnamenin iptali istemiyle açılan davalarda, ihalenin ve şartnamenin iptaline karar verildiği, bunun üzerine yeniden bir encümen kararı alınmaksızın ve ihale usulü değiştirilmek ... tarih ve ... sayılı Encümen kararında ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık artırma usulü ile yapılmasına karar verilmiş iken dava konusu ihalenin anılan Kanun'un 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile yapılmasına karar verilmiş) suretiyle ihalenin 07/11/2023 tarihinde gerçekleştirileceğinin ilan edildiği,

mahkemenin iptal kararı üzerine ihaleye yeniden çıkılması için encümenin yeniden bir karar alması gerekli olmamakla birlikte, ihale usulünün encümen kararı ile belirlenmiş olması nedeniyle yeniden yapılacak olan ihalede uygulanacak olan ihale usulünün yetkide ve usulde paralellik ilkesi gereğince encümen tarafından değiştirilmesi gerektiği, ita amirince encümen kararına aykırı bir şekilde ihale usulünün değiştirilemeyeceği;

Öte yandan, İdari Şartname'de, kiraya verilecek kent mobilyalarının açık adreslerinin belirtilmediği, söz konusu kent mobilyalarının adreslerinin ihale sonrasında davalı idarece belirleneceğinin düzenlendiği, böylece ihaleye konu kent mobilyalarının adreslerinin belirlenmesinin ihale sonrasında idarenin takdirine bırakılmış olduğu,

kent mobilyasının şehir içindeki konumunun hem reklamın görünürlüğünü hem de reklamdan beklenen etkiyi doğrudan etkileyeceği, bu bakımdan ihale konusu kent mobilyalarının türü ve niteliğinin yanında bu mobilyaların şehrin neresinde kurulacağının, hangi durağa ilişkin olduğunun da İdari Şartname'de açık bir şekilde belirtilmesi gerektiği, bu durumun hem ihaleye katılımı etkileyeceği hem de ihalenin en uygun fiyatla gerçekleşmesini engelleyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, davacının doküman almadığı, ihaleye katılmadığı, dolayısıyla dava açma ehliyetinin olmadığı; esas ilişkin olarak, 22/06/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin .... İdare Mahkemesi'nce iptal edilmesi üzerine anılan karar uyarınca yeniden şartname düzenlenerek ihale yapıldığı, şartnamenin mevzuata uygun olduğu, yetkide ve usulde paralellik ilkesinin bazı durumlarda uygulanmayacağı, kent mobilyalarının kurulum yerlerinin İdari Şartname'nin 11. ve 12. maddeleri uyarınca idareleri ve ihale üzerinde kalan isteklinin anlaşması neticesinde belirleneceği, bu nedenle ihale konusunda muğlaklık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalının usule ilişkin itirazı geçerli görülmeyerek işin esasına geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

06/06/2023 tarih ve 368 sayılı Kumluca Belediye Encümeni kararı ile, Kumluca'da bulunan kent mobilyalarının (15 durak, 16 raket CLP, 5 megalight, 80 billboard) 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle 1 yıllığına kiraya verilmek üzere ihaleye çıkarılmasına karar verilmiştir.

Anılan karar üzerine "Kent Mobilyalarına Reklam Asma Hakkı" ihalesine ilişkin İdari Şartname düzenlenmiş, ihalenin 22/06/2023 tarihinde gerçekleştirileceği ilan edilmiştir.

Davacı tarafından, söz konusu İdari Şartname'nin 6. maddesinin (B) fıkrasında yer alan "İhaleye; amacı reklam ve tanıtım olan, sermayenin en az %50'si Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ait olan tüzel kişiler katılabileceklerdir." kuralının ve 22/06/2023 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle ayrı ayrı dava açılmış, .... İdare Mahkemesi'nin .. tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile, ihaleye katılımı sınırlandırdığı ve rekabeti engellediği gerekçesiyle, İdari Şartname'deki anılan kuralın iptaline karar verilmiş; .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile de söz konusu Şartname'ye dayanılarak 22/06/2023 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından söz konusu yargı kararları doğrultusunda ihale işlemleri tekrar başlatılmış, bu kapsamda 20/10/2023 tarihli ihale onay belgesi ve İdari Şartname düzenlenmiştir.

20/10/2023 tarihli ihale onay belgesinde, Kumluca ilçesinde muhtelif yerlerde bulunan kent mobilyalarının (7 durak, 9 raket CLP, 2 megalight, 33 billboard, 2 led ekran) 350.000,00-TL+KDV muhammen bedel ile 1 yıl süreyle kiraya verilmek üzere ihaleye çıkılacağı, ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle gerçekleştirileceği belirtilmiş, anılan belge ihale yetkilisi sıfatıyla belediye başkan yardımcısı tarafından imzalanmıştır.

İdari Şartname'de, Kumluca Belediyesi ve mücavir alan sınırları dahilinde muhtelif yerlerde bulunan 7 durak, 9 raket CLP, 2 megalight, 33 billboard, 2 led ekranın 2886 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle 1 yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin ihalenin 07/11/2023 tarihinde gerçekleştirileceği belirtilmiştir.

İhale ilanı, 23/10/2023 tarihinde bir internet haber sitesinde, 25/10/2023 tarihinde ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir yerel gazetede, ilgili belediyenin internet adresi ile ilan levhasında ve ilgili kaymakamlığın ilan levhasında yayımlanmıştır.

Bunun üzerine, davacı tarafından ihale konusunun muğlak olduğu, ihaleye konu edilen kent mobilyası sayısının 22/06/2023 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye göre az olduğu, şehirdeki hangi kent mobilyasının ihaleye konu edildiğinin anlaşılamadığı, ayrıca 2 adet led ekranın da ne zaman nereye yapılacağının şartnamede belirtilmediği, bu nedenle ihaleye katılamadıkları iddialarıyla bakılan dava açılmıştır.

Öte yandan, 22/06/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Kent Mobilyalarına Reklam Asma Hakkı" ihalesine ait İdari Şartname'nin 6. maddesinin (B) fıkrasında yer alan kuralın iptali istemiyle açılan davada, .... İdare Mahkemesi'nce anılan işlemin iptali yolunda verilen ... tarih ve E:... ve K:... sayılı kararın Dairemizin 10/01/2024 tarih ve E:2023/3276, K:2024/60 sayılı kararıyla; 22/06/2023 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle açılan davada, anılan ihalenin iptali yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Dairemizin 27/03/2024 tarih ve E:2024/322, K:2024/1518 sayılı kararıyla kesin olarak onandığı görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.". "İhale yetkilisi" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanun'da yazılı işleri yaptırmaya ve ihaleye, idarelerin ita amirleri yetkilidir.".

"Tanımlar başlıklı 4. maddesinde, "İdare: İhaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları". "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır.". "Tahmin edilen bedelin tespiti" başlıklı 9. maddesinde, "Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. (...)". "Onay belgesi" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "İhalesi yapılacak her iş için bir onay belgesi hazırlanır.

Onay belgesinde, ihale konusu olan işin nevi, niteliği, miktarı, varsa proje numarası, tahmin edilen bedeli, kullanılabilir ödenek tutarı, avans ve fiyat farkı verilecekse şartları, ihalede uygulanacak usul, yapılacaksa ilanın şekli ve adedi, alınacaksa geçici teminat miktarı belirtilir.". "İhale komisyonları" başlıklı 13. maddesinin beşinci fıkrasında, "(...) belediyelere ait ihaleler belediye encümenince bu Kanun hükümlerine güre yürütülür.".

"İhale işlem dosyasının düzenlenmesi" başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale suretiyle yapılacak işler için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada onay belgesi, varsa tahmin edilen bedele ilişkin hesap tutanağı, şartname ve ekleri, gerekli projeler, ilana ilişkin belge ve gazete nüshaları, sözleşme tasarısı ile saklanmasında yarar görülen diğer belgeler bulunur.".

"İhale usullerinin neler olduğu" başlıklı 35. maddesinde, "Bu Kanun'un 1'inci maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usuller uygulanır: a) Kapalı teklif usulü, b) Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, c) Açık teklif usulü, d) Pazarlık usulü, e) Yarışma usulü. İşin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağı, bu Kanun hükümlerine uyularak idarelerince tespit edilir.".

"İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36. maddesinde, "Bu Kanun'un 1'inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.

Ancak, 44'üncü maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45'inci maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51 inci maddede sayılan işler pazarlık, 52'nci maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir." kurallarına yer verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanun'un amacı, belediyenin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usûl ve esaslarını düzenlemek olarak belirtilmiş; "Encümenin görev ve yetkileri" başlıklı 34. maddesinde, taşınmaz malların süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek belediye encümeninin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, ihale yetkilisinin, idarelerin, 2886 sayılı Kanun'da yazılı işleri yaptırmaya ve ihaleye yetkili ita amirleri olduğu, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin ihaleyi gerçekleştiren idarelerce hazırlanacağı, tahmin edilen bedelin, idarelerce tespit edileceği veya ettirileceği, ihalesi yapılacak her iş için bir onay belgesi hazırlanacağı ve söz konusu belgede ihalede uygulanacak usulün belirtileceği, belediyelere ait ihalelerin belediye encümenince yürütüleceği, dört ihale usulü bulunduğu, ihalede hangi usulün uygulanacağının söz konusu Kanun'daki kurallar doğrultusunda ihaleyi gerçekleştiren idarece tespit edileceği ve ihalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu anlaşılmaktadır.

Yetkide paralellik ilkesi, bir idarî işlemi yapmaya yetkili olan makam veya organın söz konusu işlemi geri alma, kaldırma, değiştirme ve düzeltme konusunda da yetkili olmasıdır. Usûlde paralellik ilkesi ise, işlem yapılırken uyulan usûllere kanunda aksi yönde bir hüküm bulunmaması durumunda aynı işlemin kaldırılması, geri alınması veya değiştirilmesi sırasında da uyulmasını gerektiren idare hukuku ilkesidir.

Usûlde paralellik ilkesi gereğince idarî işlemlerin ancak tesis eden makam tarafından ve tesis edildikleri usûlle kaldırılması, geri alınması ya da değiştirilmesi mümkündür. Yetki ve usûlde paralellik ilkesi, kanunda aksine bir düzenleme bulunmadıkça, bir işlemin tesisinde uygulanan yetki ve usûl kurallarının aynı işlemin geri alınması ve kaldırılması işlemlerinde de uygulanması zorunluluğunu ifade etmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığın kent mobilyalarının 1 yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin ihaleden kaynaklandığı, söz konusu ihalenin belediye başkanlığınca gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

5393 sayılı Kanun'da taşınmaz malların süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermeye belediye encümeninin görev ve yetkili olduğu kurala bağlanmış ise de ihalelere ilişkin kuralların belirlendiği 2886 Kanun'da, ihale işlemlerinin (şartname ve ihale onay belgesi hazırlanması, muhammen bedelin tespiti, ihale usulünün tespiti gibi) ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılacağı kurala bağlanmakla birlikte söz konusu işlemlerden hangilerinin idarenin hangi birimi tarafından yapılacağının belirtilmediği görülmüştür.

Bu durumda, ihalelerde kapalı teklif usulünün esas ihale usulü olduğu da dikkate alındığında, belediye başkanlığınca gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihalede belediye encümeni kararı ile "açık teklif usulü" olarak belirlenen ihale usulünün ihale yetkilisince "kapalı teklif usulü" olarak değiştirilmesinde yetkide ve usulde paralellik ilkesine ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı tarafından, "ihale konusunun muğlak olduğu, şehirdeki hangi kent mobilyasının ihaleye konu edildiğinin anlaşılamadığı" ileri sürülmüş ise de, uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname'nin iptali istemiyle açılan davada, ....

İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı karara yönelik temyiz talebinin incelendiği Dairemizin E:2024/169 sayılı dosyasında, 27/03/2024 tarihli ara kararı ile, davalı idareden belediye mücavir alan sınırları dahilinde toplam kaç adet kent mobilyası (durak, raket board-CLP, bill board vs.) bulunduğu sorulmuş, söz konusu kent mobilyalarının türüne ve konumuna ilişkin ayrı ayrı bilgi verilmesi ve bu hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenilmiş, davalı idarece verilen 10/05/2024 tarihli cevabi yazı ekinde belediye sınırları içerisindeki kent mobilyalarının adetini,

türünü ve konumunu belirtir bir liste sunulmuştur. Söz konusu listede konumları da açıkça belirtilen büyükşehir belediyesine ait 10, belediyelerine ait 7 adet durak, büyükşehir belediyesine ait 8, belediyelerine ait 9 adet raket, büyükşehir belediyesine ait 3, belediyelerine ait 2 adet megalight, büyükşehir belediyesine ait 45, belediyelerine ait 33 adet billboard beyan edildiği görülmüştür.

Bu durumda, beyan edilen davalı idareye ait kent mobilyası sayısı ile işbu ihaleye konu kent mobilyası türünün ve sayısının aynı olduğu görüldüğünden davacının söz konusu iddiasına itibar edilmemiştir. Ayrıca uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname'nin iptali istemiyle açılan davada, .... İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı karar, Dairemizin 10/06/2024 tarih ve E:2024/169, K:2024/2651 sayılı kararıyla kesin olarak onanmıştır. Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.