Danıştay 13. Daire E.2024/1285 K.2024/2676

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca gerçekleştirilen İstanbul Büyükşehir Belediyesi mülkiyetinde bulunan 95 adet üst geçidin alın yüzeylerinin reklam alanı olarak 3 (üç) yıl süreyle işletmeye verilmesine ilişkin ihalenin, ihale ilanının ve ... tarih ve ... sayılı Belediye Encümeni'nin ihaleye çıkma kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; muhammen bedelin 5. maddede açıkça 217.500.000,00 TL +KDV/3 yıl olarak belirtildiği, ihale sonucu ortaya çıkan işletme bedelinin 230.000.000,00 TL +KDV/3 yıl olduğu, muhammen bedel üzerinde yapılacak ihale sonucu ortaya çıkacak olan ve işletme bedeli olarak tanımlanan bedelin davalı idareye ne şekilde (eşit taksitler halinde mi yoksa defaaten mi, taksitler halinde ise kaç taksit olarak) ödeneceğinin belirtilmediği,

yine işletme bedeli ihale sonucu ortaya çıkan bedel olarak tanımlanmasına karşın, şartnamenin 25. maddenin 3. fıkrasında, idareye ödenmesi gereken işletme bedelinin, takip eden dönemler için Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından belirlenen Yurt İçi Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) on iki aylık ortalamalarına göre arttırılacağının öngörüldüğü, bu durumun anlam karışıklığına neden olduğu,

işletme bedelinin, ihale neticesinde verilen rakam + KDV mi yoksa ihale sonucu belirlenen bedelde her yıl sonunda Yurt İçi Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) on iki aylık ortalamalarına göre artış yapılması neticesinde bulunacak olan rakam mı olduğu noktasında çelişki ve belirsizlik olduğu;

Bu durumda, dava konusu ihaleye dair meclis kararı ve bu karara istinaden hazırlanan ve ihale katılımcılarına ihale öncesi ve neticesinde ne gibi şartlarla karşılaşacaklarını gösteren ve adeta bir ihale işleminin ana iskeletini teşkil eden ihale şartnamesindeki belirsizlik ve çelişkiler hukuki belirlilik ve güvenlik ilkesi ile hukuk devleti ilkesine aykırı olduğundan dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihaleye ilişkin dokümanlarda ihaleye çıkılırken belirlenen muhammen bedelin 217.500.000,00 TL + KDV/3 yıl olarak, ihale sonrası düzenlenen işletme sözleşmesinde ise 230.000.000,00 TL + KDV/3 yıl olarak belirlendiği ve aylık dönemler halinde ödeneceğinin açıkça belirtildiği, ihaleden önce alınmış encümen kararına ihale komisyonu kararında yer verileceğine ilişkin mevzuatta bir düzenleme bulunmadığı, ihaleye ilişkin ilanların iki ayrı gazetede, iki ayrı internet sitesinde idarenin resmi internet sitesinde ve Resmi Gazete'de usulüne uygun olarak yapıldığı, Başkanlık Değerlendirme Komisyonu'nca muhammen bedelin usulüne uygun olarak belirlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihale şartnamesinde ödeme yeri ve şartları ile avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarının belirtilmediği, ihale sonucu oluşan bedelin tam olarak kaç taksitte, ne kadar tutarda, hangi hesap numarasına ödeneceğine dair açık bir düzenleme bulunmadığı, ihale neticesinde belirlenen bedelin sadece ilk yılın kira bedeli olup olmadığının anlaşılamadığı, muhammen bedelin kamu zararı oluşturacak şekilde düşük belirlendiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 26/07/2023 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilmek üzere "İstanbul Büyükşehir Belediyesi Mülkiyeti, Tasarrufu ve Yönetimi Altında Bulunan 95 Adet Üst Geçidin Alın Yüzeylerinin Reklam Alanı Olarak 3 (üç) Yıl Süreyle İşletilmeye Verilmesi İşi" için 05/07/2023 tarih ve 3773-3720 sayılı belediye encümeni kararı alınarak ihaleye çıkılmıştır.

İhalede, muhammen bedel 217.500.000,00 TL + KDV/3 yıl olarak belirlenmiş, muhammen bedel takdir raporunda, 2020 yılında aynı işe ilişkin gerçekleştirilen ihale bedelinin emsal alındığı, söz konusu bedele TÜFE (on iki aylık ortalamalara göre) uygulanmak suretiyle muhammen bedelin tespit edildiği açıklanmıştır.

İhale ilanı Türkiye Yeni Çağ Gazetesi'nde 08/07/2023 tarihinde, Bursa Olay Gazetesi'nde 08/07/2023 tarihinde, www.sabah.com.tr internet sitesinde 08/07/2023 tarihinde, www.yenicagri.com.tr internet haber sitesinde 10/07/2023 tarihinde, Resmî Gazete'de 10/07/2023 tarihinde ve davalının internet sitesinde yayımlanmıştır.

Bunun üzerine, davacı tarafından, 26/07/2023 tarihinde gerçekleştirilecek olan söz konusu ihalenin, ihale ilanının ve ... tarih ve ... sayılı Belediye Encümeni'nin ihaleye çıkma kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. ...";

"İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. ...";

"Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanun'un uygulanmasında: ... Kira: Taşınır ve taşınmaz malların ve hakların kiralanmasını veya kiraya verilmesini,

Tahmin edilen bedel: İhale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini,

Uygun bedel: Artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini; eksiltmelerde tahmin edilen bedeli geçmemek üzere, teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenini, bedel tahmini yapılamayan ihalelerde teklif edilen bedellerin uygun görülenini,

İhale: Bu Kanun'da yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri,

Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri,

Sözleşme: İdare ile müteahhit veya müşteri arasında yapılan yazılı anlaşmayı ifade eder.";

"Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur: a) İşin niteliği, nevi ve miktarı, b) Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı, yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu, c) Tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar, ..." ;

"Tahmin edilen bedelin tespiti" başlıklı 9. maddesinde, "Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Tahmin edilen bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterilir ve asıl evrak arasında saklanır. Bu bedel gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirilir. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İhale şartnamesinin 1. maddesinde ihalenin konusunun, 2. maddesinde amacı ve kapsamının, 3. maddesinde tanımların yer aldığı, 4. maddesinde sözleşme süresinin işletme sözleşmesinin noter tasdik tarihinden itibaren 3 yıl olduğunun belirtildiği, 5. maddesinde muhammen bedelin 217.500.000,00 TL +KDV/3 yıl olduğu, "Bedel ve Ödeme" başlıklı 25. maddesinde "İşletme bedeli, ihale sonucunda ortaya çıkan bedeldir.

İşletme bedeli aylık dönemler halinde ödenecek olup ilk ödeme sözleşmenin noter tasdik tarihinden itibaren her ayı takip eden ayın 20'sine kadar Belediye hesabına yatırılacaktır. Vadesinde ödenmeyen bedeller, sözleşmede ayrıca özel bir hüküm olmaması halinde yasal faizi ile birlikte tahsil edilir.

İdareye ödenmesi gereken işletme bedeli, takip eden dönemlerde Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından belirlenen Yurt İçi Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) on iki aylık ortalamalara göre değişim oranında artılır." düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

Her ne kadar, mahkeme tarafından ihale sonucu ortaya çıkan işletme bedelinin eşit taksitler halinde mi yoksa defaaten mi, taksitler halinde ise kaç taksit olarak ödeneceğinin belirsiz olduğu belirtilmiş ise de, şartnamede işletme bedelinin aylık dönemler halinde ödeneceği, ilk ödemenin sözleşmenin noter tasdik tarihinden itibaren her ayı takip eden ayın 20'sine kadar olacağı ve ödemenin Belediye hesabına yapılacağı hususlarına açıkça yer verildiği görüldüğünden bu yönüyle şartnamede belirsizlik bulunmamaktadır.

İdare Mahkemesinin, şartnamede işletme bedelinin takip eden dönemler için Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından belirlenen Yurt İçi Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) on iki aylık ortalamalarına göre arttırılacağının öngörüldüğü, bu durumun anlam karışıklığına neden olduğu,

işletme bedelinin, ihale neticesinde verilen rakam + KDV mi yoksa ihale sonucu belirlenen bedelde her yıl sonunda Yurt İçi Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) on iki aylık ortalamalarına göre artış yapılması neticesinde bulunacak olan rakam mı olduğu noktasında çelişki ve belirsizlik olduğu gerekçesinin ise, ihale sonucu ortaya çıkan işletme bedeli 3 yıla ilişkin olduğundan,

söz konusu bedelin 3'e bölünmesi suretiyle elde edilecek yıllık bedel üzerinden her yılın sonunda TÜİK tarafından belirlenen on iki aylık TÜFE ortalamalarına göre artış yapılacağının kast edildiği ve söz konusu düzenleme ile şartnamenin diğer düzenlemeleri arasında bir çelişki veya düzenlemede belirsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Belediye Encümeni tarafından alınan ihaleye çıkma kararı, ihaleye ilişkin ilanlar ve ihalede diğer hususlar yönünden de herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık, dava konusu işlemlerin iptaline dair İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.