Danıştay 13. Daire E.2024/1529 K.2024/3154

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) ... Hizmetleri ve Elektronik Para A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Teknoloji A.Ş. (Eski Unvan: ... Medya A.Ş.) VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davalı idarece 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 26/10/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Başkent Kart Ekosistemi Kapsamının Genişletilerek Gelir Paylaşımı Karşılığı İşletilmesi İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihale ilanı yönünden yapılan değerlendirmede; ... ve ... tarihinde yapılan ilanlarda, ilan metninin "Geçici Teminat Bedeli" başlıklı 9. maddesinde yer alan geçici teminat bedeli miktarının yazı ve rakamla farklı yazılması nedeniyle söz konusu ilanların usulüne uygun olmadığı,

her ne kadar davalı idarece 18/10/2023 tarihinde düzeltme ilanı yapılmış ise de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 25. maddesinde ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 22. maddesinde düzeltme ilanına yer verilmişken 2886 sayılı Kanun'da böyle bir düzenlemenin bulunmaması ve söz konusu düzeltme ilanının ilanda bulunması zorunlu hususların tamamına yer veren yeni bir ilan olmayıp sadece anılan aykırılığa ilişkin olması dikkate alındığında, dava konusu ihalenin ilanının usulüne uygun olmadığı,

kaldı ki düzeltme ilanı tarihi ile ihale tarihi dikkate alındığında, 2886 sayılı Kanun'nun 17. maddesinde yer alan 10 günlük sürelere de uyulmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı,

Dava konusu ihalenin tahmini bedelinin tespiti yönünden yapılan değerlendirmede; dava konusu ihaleye yönelik tahmini bedelin, "Başkent Kart/Sosyal Yardım Ekosistemi Kurulması Hizmet Alımı İşi"ne ait 2021/Mayıs ayı-2023/Temmuz ayı kar paylaşımı gelirlerinin 2023/Eylül ayı Yİ-ÜFE oranına göre güncellenmesi sonucu 39.312.970,75-TL olarak belirlendiği, bu durumda, tahmin edilen bedelin veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatların, işin özelliğine göre ilgili kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulması, sınai ve teknolojik zorunluluğun bulunması halinde ise ilgili bakanın onayı alınarak belirlenmesi gerekirken, önceki ihaleye ait kar paylaşımı gelirlerinin 2023/Eylül ayı Yİ-ÜFE oranına göre güncellenmesi suretiyle belirlenmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı,

Teknik Şartname'nin 15.1 maddesi ve Sözleşme Tasarısı'nın 15.1.c maddesi uyarınca belirlenen gecikme cezası yönünden yapılan değerlendirmede; uyuşmazlığa konu ihalede gelir paylaşımının yüklenici tarafından aylık periyotlarda ödenmesinin düzenlendiği, dokümanda yer verilen düzenleme ile de gecikilen tutar üzerinden binde 6 oranında cezanın öngörüldüğü, ancak gecikme süresi yönünden (günlük, haftalık, aylık, yıllık vs.) herhangi bir açıklık bulunmadığı, her ne kadar davalı idarece her gecikme için tek seferlik olduğu belirtilmiş ise de ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesi göz önüne alındığında söz konusu belirsiz durumun kamu yararına uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı,

Yüklenici tarafından gelir paylaşımı ödemesinin yapılacağı tarihin belirlenmesine ilişkin Teknik Şartname'nin 7.1.6 maddesi ve Sözleşme Tasarısı'nın 14.1 maddesi yönünden yapılan değerlendirmede; dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname'nin 7.1.6 maddesinde, yüklenicinin gelir paylaşımı tutarını her ayın sonunda idarenin belirleyeceği banka hesaplarına yatıracağının düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı'nın 14.1 maddesinde ise gelir paylaşımı ödemesinin gelirin toplandığı ayı takip eden 15 (on beş) gün içinde idarenin banka hesabına yapılacağının düzenlendiği, böylelikle sözleşme ile sözleşme eki teknik şartnamede birbirine aykırı hükümlere yer verildiği, anılan hususun belirlilik ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu ihalede bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı,

Diğer taraftan, ilgili mevzuat uyarınca isteklilerde aranacak şartlar ve belgelerin şartnamelerde gösterilmesi, aynı şekilde isteklilerden aranılan belgelerin neler olduğunun ilanda belirtilmesi zorunlu olduğu, ancak dava konusu ihale ilanı ile İdari Şartname'de isteklilerin ihaleye katılım için sunmak zorunda olduğu belgeler yönünden farklı düzenlemelere yer verildiği, ilanda istenen bazı belgelerin idari şartnamede, idari şartnamede istenen bazı belgelerin ise ilanda istenmediği, bu durumun isteklilerde tereddüte mahal verebileceği ve böylelikle ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması ilkesinin ihlal edildiği anlaşıldığından dava konusu ihalede bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, bakılan davada, davacının dava ehliyetinin olmadığı, dava konusu işlemin iptali isteminde menfaatinin bulunmadığı, “sağlaması gereken evrakların tamamının eksik olması” nedeniyle ihale dışı kaldığı, ayrıca geçerli bir teklifinin bulunmadığı, ihale konusu işi yapabilmek için 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nda aranan gereklilik ve yeterliliklere sahip olmadığı, ihale ilanında bir usulsüzlük bulunmadığı, ilan süreleri açısından mevzuatla aranan şartın sağlandığı,

ihalede belirlilik ilkesine aykırı bir durum bulunmadığı, Mahkemece hukuka aykırılık olarak tespit edilen hususlarla alakalı hiçbir ihale katılımcısı tarafından ihale sürecinde itiraz ve çekince bildirilmediği, bahsedilen hususların uygulamada hiçbir karışıklığa sebebiyet vermediği ve sürecin sorunsuz şekilde tamamlandığı, dolayısıyla kararda bahsedilen hususların hiçbirinin ihalenin iptalini gerektirmediği,

Davalı idare yanında müdahil tarafından, usule ilişkin olarak, davacının ihaleye katılmadığından ve/veya ihaleye kendi adına vekil göndermediğinden, dava açma ehliyeti bulunmadığı; esasa ilişkin olarak, ilan metninin "Geçici Teminat Bedeli" başlıklı 9. maddesinde yer alan geçici teminat bedeli miktarının yazı ve rakamla farklı yazılması nedeniyle söz konusu ilanların usulüne uygun olmadığı yönündeki değerlendirmelerin hukuka aykırı olduğu, İdari Şartname'de yer alan tahmini bedel ve hesaplamasının usul ve yasaya uygun bir şekilde gerçekleştirildiği, gecikme cezası yönünden ‰6 (binde altı) oranındaki cezanın, her gecikme için tek seferlik olarak alınmasının kararlaştırıldığı, gelir paylaşımı ödeme tarihine ilişkin herhangi bir usule aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

İdare Mahkemesi tarafından verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü ile davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 26/10/2023 tarihinde 2886 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile "Başkent Kart Ekosistemi Kapsamının Genişletilerek Gelir Paylaşımı Karşılığı İşletilmesi İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Söz konusu ihalede davacı şirketin de aralarında bulunduğu 9 şirket tarafından ihale dokümanı satın alınmış, ihaleye 3 istekli tarafından teklif sunulmuş, teklif sunan davacı şirketin İdari Şartname'de belirtilen tüm evrakının eksik olması nedeniyle ihale dışı bırakılmasına karar verilmiştir. İhalenin davalı yanında müdahil şirket üzerine bırakılması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlal edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği; altıncı fıkrasında, ehliyet hususunun davanın her safhasında dikkate alınacağı kurala bağlanmış; aynı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hallerde davanın reddine karar verileceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idari işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idari işlem ile dava açan kişi arasında meşru, güncel ve ciddi bir alaka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlal edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlali yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerek içtihat ve doktrinde belirtilen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin, bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alakası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece, daha önce 15/10/2020 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilen "Başkent Kart/Sosyal Yardım Ekosistemi Kurulması Hizmet Alımı İşi" ihalesi kapsamında "Kart ile alışverişlerde kullanılabilecek dijital cüzdan altyapısı, bu cüzdanla bütünleşik olacak fiziksel veya sanal ön ödemeli kartların oluşturulması, işletilmesi,

tüm operasyonları ve cüzdanlara ait diğer fonksiyonların (fatura ödeme, para transferi ile İdare’nin gerekli gördüğü diğer İdare uygulamalarının entegrasyonu) işbu şartnamede geçen maddelere uygun olarak yazılım ve tasarımların sunulması, çalışır vaziyette devreye alınması (...) Ekosistemin işletilmesi, sistemin temini, kurulumu, konfigürasyonu, ilgili sistemlerle entegrasyonu, üye işyerlerinin edinimi/iadesi ve tüm hayat döngüsünün sağlanmasına yönelik iş ortaklığı hizmeti alınması"nın amaçlandığı,

işbu dava konusu "Başkent Kart Ekosistemi Kapsamının Genişletilerek Gelir Paylaşımı Karşılığı İşletilmesi İşi" ihalesi ile de "Başkent Kart Ekosisteminin kullanım alanlarında oluşabilecek yeni taleplerin karşılanabilmesi için kapsamının genişletilmesi,

ekosistemin yeni isterler bağlamında işletilmesi için gerekli olacak asgari unsurlar ile bu unsurlara bağlı olan hizmetlerin temini, kullanıcılar için yeni ödeme yöntemlerinin ekosisteme dahil edilmesi ve mevcut ücret toplama sistemlerinin Başkent Kartların kullanımını sağlayacak şekilde güncellenerek online ödeme altyapısına entegre edilmesini ve gelir paylaşımı karşılığı işletilmesi" işinin ihale edildiği görülmüştür.

İhale ilanının tüzel kişi isteklilerden istenecek belgelere ilişkin 12/(b)-10. maddesi ile İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilme şartları"na ilişkin 5/B-(h) maddesinde, isteklilerin 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun kapsamında elektronik para kuruluşu yetki belgesi sahibi olması şartının arandığı, aynı yetki belgesinin 15/10/2020 tarihinde gerçekleştirilen "Başkent Kart/Sosyal Yardım Ekosistemi Kurulması Hizmet Alımı İşi" ihalesinde de istenildiği, anılan yetki belgesinin ihale kapsamında gerçekleştirilecek işlerin niteliği gereği yasal olarak bulundurulmasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır.

6493 sayılı Kanun'da, elektronik para ihraç etme yetkisi verilen elektronik para kuruluşlarının Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Anonim Şirketi'nden (TCMB) izin almak kaydıyla faaliyette bulunabilecekleri, faaliyet izni verilmesine ve iptal edilmesine ilişkin kararların Resmî Gazete’de yayımlanacağı öngörülmüş olup faaliyette bulunan elektronik para kuruluşları ile faaliyet izni kapsamları ise TCMB'na ait resmi internet sitesinde yayımlanmaktadır.

Davacı şirket tarafından dava açmaktaki menfaati, dava dilekçesinde "Şirketimiz 2017 yılında faaliyetine başlamış ve bugüne kadar birçok devlet kurum ve kuruluşu hizmet vermiş ve hizmet vermekte olan saygın bir firmadır.

Meşru, kişisel ve güncel bir menfaatin varlığı ve bunların ihlali menfaat alakasının kurulmasında yeterli sayılmakta ve bu husus uyuşmazlığın niteliğine ve özelliğine göre idari yargı mercilerince belirlenmekte, müvekkilin idari işlemle ciddi ve makul, maddi ve manevi bir alakasının varlığı, dava açma ehliyeti için gerekli görülmektedir. Zira Müvekkilim şirket Ankara'da faaliyetlerine devam etmekte olan vergisini veren bir işletmedir.

İdarenin yaptığı işlemler ve yaptığı harcamalar doğrudan müvekkili ilgilendirmekte, idare tarafından yapılacak fazladan her harcama vergi ödeyen müvekkili yakından ilgilendirmektedir.

Söz konusu ihale işinde müvekkilin menfaat ilişkisi bulunduğundan ve işlemin hukuki sonucunda menfaati doğrudan etkilenecektir." şeklinde ifade edilmişse de işbu dava konusu ihale kapsamında gerçekleştirilmesi öngörülen bankacılık/finans ağırlıklı iş ve işlemler açısından ilgili mevzuat gereği işlem yapabilmek için zorunlu olan elektronik para kuruluşu yetki belgesi sahibi olduğuna dair herhangi bir beyanda bulunulmamış ve belge sunulmamıştır.

Yapılan incelemede ise davacı şirketin TCMB'na ait resmi internet sitesinde yer verilen faaliyette bulunan elektronik para kuruluşları arasında bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu durumda, davacının ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği iddiasını doğrulayacak herhangi bir belgenin dosyaya ibraz edilmediği, bir başka ifade ile bu iddialara dayalı olarak ihale işleminin iptalini istemenin davacının faaliyet sahası ile ilgili olduğunun ve menfaatini ne şekilde etkilediğinin ortaya konulamadığı dikkate alındığında, davacının bakılan davayı açmakta menfaatinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararda usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.