Danıştay 13. Daire E.2024/1669 K.2024/3772

Dava konusu istem: Kocaeli Büyükşehir Belediyesince ... tarihinde gerçekleştirilecek olan ... ihale kayıt numaralı ''Kartepe İlçesi İtfaiye Grup Amirliği Müfreze Binası Yapılması İşi''ne ait idari şartnamenin 10. maddesinin 1. fıkrasının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağının kurala bağlandığı,

söz konusu Kanun hükmü uyarınca bir isteklinin ihale dışı bırakılabilmesi için hüküm giyilen mahkeme kararının mesleki faaliyetlerden kaynaklanması gerektiği, anılan Kanun hükmüne dayanılarak hazırlanan "Kartepe İlçesi İtfaiye Grup Amirliği Müfreze Binası Yapılması İşi''ne ait idari şartnamenin ihale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasınında, isteklilerin ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerektiğinin, belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin verileceğinin kurala bağlandığı,

söz konusu şartname maddesinin emredici Kanun hükmünün bir gereği olduğu, Kanun hükmünü aşan veya değiştiren bir hususun bulunmadığı; bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un ihaleye katılımda yeterlilik kurallarını düzenleyen 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi uyarınca düzenlenen dava konusu ihale şartnamesinin 10/1. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kesin nitelikteki adli para cezalarının infaz edilmiş olmasına rağmen arşiv kaydında 5 yıl görünmesinin kişinin topluma kazandırılması ilkesine aykırı olduğu, hakkında kanun yoluna başvurulamadan kesinleşen bu cezaların ihaleye katılım önünde engel olarak düzenlenmesinin infaz edilmiş cezanın aleyhe sonuçlarına katlanmaya devam edilmesi anlamına geldiği, Anayasa'ya aykırı olduğu ve Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi'nce 05/04/2024 tarihinde gerçekleştirilecek olan ... ihale kayıt numaralı ''Kartepe İlçesi İtfaiye Grup Amirliği Müfreze Binası Yapılması İşi''ne ait idari şartnamenin "İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasınında yer alan ''İsteklilerin ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir.

Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarda değişiklik olan istekli, idareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.'' düzenlemesi yer almıştır.

Söz konusu düzenleme kapsamında, ihale isteklisine ait arşivli adli sicil kaydı sunulmasının talep edilip edilmediğine yönelik davacı şirket tarafından 27/03/2024 tarihinde davalı idareye gönderilen e-posta idarece e-posta yoluyla "... ihale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının e bendinde belirtilen durumlarda olmadığına dair adli sicil belgesini sunması zorunludur." şeklinde cevap verilmesi üzerine, davacı tarafından 29/03/2024 tarihinde ihaleye ilişkin idari şartnamenin anılan düzenlemesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, aday, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; istekli olabilecek ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

Anılan Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

"İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı ve idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı;

belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmış.

"Kuruma itirazen şikayet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, "İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuata göre, aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından açılan davalarda, idari davaya konu olabilecek işlem, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı 4734 sayılı Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikayet başvurusundan sonra, Kurula yapılacak itirazen şikayet başvurusu sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlemlerdir.

Davacının uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin doküman satın alma işlemi yapmadığı, yalnızca e-posta yoluyla dokümana ilişkin ihaleyi yapan idareden bilgi istediği, buna ilişkin verilen cevap üzerine iş bu davayı açtığı, başka bir anlatımla, aday, istekli ve istekli olabilecek durumunda olmadığı, dolayısıyla doküman düzenlemesine karşı şikayet ve itirazen şikayet başvuru yollarına başvuramayacağı açıktır.

İhale sürecine dahli bulunmayan aday, istekli ve istekli olabilecek sıfatına sahip olmayacak durumda olan üçüncü kişilerin kişisel, güncel ve meşru bir menfaatleri bulunması durumunda ya da kamu menfaati saikiyle ihale dokümanına dava açabilmeleri mümkün ise de, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini belirten ve doküman satın almak suretiyle istekli olabilecek sıfatını kazanması mümkün olan ve bu saikle hareket eden davacı tarafından, doküman satın alınarak şikayet ve itirazen şikayet başvuru yolları işletilmeden ihale sürecine ilişkin işlemlerden olan ihale dokümanına karşı dava açıldığı görülmektedir.

Bu durumda, ihale dokümanı satın alındıktan ve 4734 sayılı Kanun'da yer alan usul izlendikten sonra, yani idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararın iptali istemiyle dava açılması gerekirken, doğrudan idari şartname düzenlemesinin iptali istemiyle açılan davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.