Danıştay 13. Daire E.2024/1780 K.2024/3159

Dava konusu istem: Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı'nca 24/01/2024 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen... ihale kayıt numaralı ''29/04/2024 - 25/04/2025 Tarihleri Arası 960.000 Öğün Aydın Merkez ve İlçe Birimler Öğrenci ve Personel İçin Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesi dokümanına yönelik davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 21/02/2024 tarih ve 2024/UH.I-348 sayılı kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen altıncı iddia dışındaki iddialar yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Teknik Şartname’nin 11.32. maddesinde, yüklenicinin tek taraflı sözleşmeyi feshetmesi hâlinde yeni yüklenici devreye girene kadar hizmete eski yüklenicinin devam etmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, ancak sözleşmenin yüklenici firma tarafından tek taraflı feshedilmesi hâlinde izlenecek yol ve uygulanacak yaptırımların kamu ihale mevzuatında yer aldığı, yüklenicinin tek taraflı sözleşmeyi feshetmekle söz konusu hizmet alımı işini yerine getiremeyeceği ve mali acziyeti ortada olacağından kuralın eski yükleniciye öngörülemez bir külfet yükleyeceği, idarenin her türlü alacağını eski yükleniciden tahsil edebilmesini mümkün kılındığı yönündeki altıncı iddiası yönünden;

Teknik Şartname’nin anılan maddesinde, yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi hâlinde yeni yükleniciyle sözleşme imzalanana dek yüklenicinin yükümlülüklerini devam ettirmek zorunda olduğunun düzenlendiği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda sözleşmeyi fesheden yükleniciye uygulanacak yaptırımlar dışında işe devam edilmesi konusunda ayrıca bir zorunluluk getirilmediği, işin aksamadan devam etmesini sağlamak üzere idarece farklı tedbirler alınabilecek ise de yüklenicinin işe devam etme zorunluluğu bulunmadığı, yükleniciye öngörülemez bir külfet yüklendiği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin 6. iddiasına ilişkin kısım yönünden iptaline; diğer iddialara ilişkin kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu, temyize konu Mahkeme kararının iptaline ilişkin kısmı bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı'nca 24/01/2024 tarihinde açık ihale usulüyle ''29/04/2024 - 25/04/2025 Tarihleri Arası 960.000 Öğün Aydın Merkez ve İlçe Birimler Öğrenci ve Personel İçin Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Davacı şirket tarafından, ihalenin dokümanına yönelik 18/01/2024 tarihli şikâyet başvurusunun 22/01/2024 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idarece reddedilmesi üzerine, 31/01/2024 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu, 21/02/2024 tarih ve 2024/UH.I-348 sayılı Kurul kararı ile reddedilmiş, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.

İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.".

"Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 19. maddesinde, "Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.".

"Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 36. maddesinde, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır." düzenlemelerine yer verilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Dürüst davranma" başlıklı 2. maddesinde, "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz."; "Genel nitelikli hükümler" başlıklı 5. maddesinde, "Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır." kuralları yer almaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Sözleşmenin içeriği" başlıklı 26. maddesinde, "Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, altıncı iddia yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline, diğer iddialar yönünden ise davanın reddine karar verildiği, davalı idarece, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısım yönünden temyiz isteminde bulunduğu görüldüğünden, altıncı iddiayla sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesinde;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tâbi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun düzenlemelerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelere ilişkin kuralların düzenlendiği 4735 sayılı Kanun'da sözleşme kurallarının uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu ve ihale dokümanı ile sözleşmeye bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği düzenlenmiştir. Buna göre, ihale dokümanında, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesine aykırı maddelere yer verilmesi, dokümanın hukuka aykırılığı anlamına gelecektir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait Teknik Şartname'nin "Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri" başlıklı 11. maddesinin itiraza konu 32. bendinde "Yüklenici tek taraflı anlaşmayı bozduğu taktirde, idare tarafından temin edilecek yeni yüklenici devreye girene kadar hizmete devam etmek zorundadır." kuralına yer verilmiştir.

İhale konusu işin "üniversite öğrenci ve personeli için yemek hazırlanması, dağıtımı ve sonrası hizmetleri" olduğu göz önüne alındığında sözleşmenin yüklenici tarafından idarenin sonrası için hazırlanmasına fırsat vermeksizin feshedilmesi, yeni yükleniciyle sözleşme imzalanana kadar geçecek süreçte ciddi aksaklıklara sebebiyet verebilecektir. İdare tarafından işin ivediliğine uygun bir yöntemle ihale konusu ihtiyacın karşılanması yoluna gidilse dahi bu ihtiyacın derhal karşılanamama ihtimalinde oluşabilecek aksaklıların önüne geçilmesi amacıyla ihale dokümanında söz konusu düzenlemeye yer verildiği anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kanun'un sözleşmenin yüklenici tarafından feshine ilişkin 19. maddesinde, "yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getirememesi" durumu düzenlenmiş olup bu durumda kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmiştir.

Sözleşmenin bu sebeple feshedilmesinin ardından buna bağlanan sonuçlar sınırlı sayıda sayılmadığı göz önüne alındığında yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesine maddede sayılanlar dışında sonuç bağlanabilecektir.

Sözleşmenin yüklenici tarafından diğer nedenlerle feshine ilişkin olarak ise anılan Kanun'da herhangi bir kurala yer verilmediğinden uyuşmazlığın çözülebilmesi için itiraza konu maddenin, taraflar arası eşitlik ilkesine aykırı olup olmadığının, bu doğrultuda, yükleniciye katlanması beklenmeyecek bir külfet yükleyip yüklemediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

"Hukuki işlemden doğan borç ilişkilerinin başlıca kaynağı sözleşmelerdir. Doktrin ve uygulamada “akit”, “mukavele” veya “bağıt” şeklinde ifade edilen sözleşme; hukuki bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşması ile oluşmaktadır. Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.

Kural olarak taraflar özgür iradeleri ile oluşturup, içeriğini serbestçe belirledikleri sözleşmenin kurulmasından sonra sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kararlaştırılan şekilde ve zamanda yerine getirmek zorundadırlar. Bu kurala “Ahde vefa (söze bağlılık)” ilkesi denilmektedir. Latince “pacta sunt servanda” olarak ifade edilen ahde vefa ilkesi, insanların verdikleri sözleri tutması gerektiğini dile getiren ahlâkî bir prensiptir.

Herkes sözleşme ile verdiği sözde durmalıdır ve sözleşme yapıldıktan, bir takım haklar ve yükümlülükler doğduktan sonra, tarafların özel durum ve ilişkilerinde ortaya çıkan değişikliklere bakılmamalıdır ve bu değişiklikler sözleşme ile verilen sözü etkilememelidir. Yani taraflar değişikliklere karşın, kendileri için zor da olsa verdikleri sözü yerine getirmelidirler (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 26-27).

Aynı zamanda dürüstlük kuralının da bir görünümü olan “ahde vefa (anda bağlılık)” ilkesi gereğince kişilerin serbest iradeleriyle sözleşme ile verdikleri sözleri ve karşılıklı taahhütlerin, bu kişiler arasında bağlayıcı olduğu kuşkusuzdur" (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 03/05/2023, E:2021/(15)6-669, K:2023/412, &2-3).

İhale neticesinde idare ile yüklenici arasındaki kurulacak sözleşme ilişkisinin sözleşme süresi boyunca devam edecek olması "ahde vefa" ilkesinin bir sonucudur. Başka bir anlatımla, yüklenici sıfatını kazanacak kişi ihale konusu işi sözleşmede belirtilen süre boyunca yapmayı taahhüt etmektedir. Sözleşme ilişkisi, süresinden önce sona ereceği öngörüsüyle değil tarafların sözleşme süresince karşılıklı taahhütlerine uygun hareket edeceği inancıyla kurulur.

Dolayısıyla, sözleşmenin süresinden önce feshedildiği tarih ile yeni yükleniciyle sözleşme imzalanarak hizmet verilmeye başlandığı tarih arasında geçecek sürede ihale konusu işin yapılması, sözleşmenin feshedilmediği ihtimalde yüklenici tarafından en başından taahhüt edilmiş bir husustur. Buna göre, itiraza konu kuralın, yükleniciye öngöremeyeceği bir külfet yüklediğinden ya da isteklilerin sağlıklı fiyat teklifi vermesine engel teşkil ettiğinden bahsedilemeyecektir.

Diğer taraftan, sözleşmenin feshedilmesi sebebine göre itiraza konu kuralın uygulanma kabiliyeti ve biçiminde değişiklik meydana gelebilecek ise de olası uyuşmazlıklar sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olacağından somut olayın özelliklerine göre adli yargı merciilerince çözüleceği açıktır. Bu aşamada, söz konusu kuralın taraflar arası eşitlik ilkesine aykırı olmadığı tespiti, dokümanda hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü için yeterlidir.

Öte yandan, yükleniciye yapılacak ödemelerde ya da fesih nedeniyle sözleşmenin tasfiyesinde, itiraza konu madde uyarınca ifaya devam edilecek süre dikkate alınacağından, yüklenicinin söz konusu kural nedeniyle hukuka aykırı bir zararı ortaya çıkmayacaktır.

Bu durumda, yüklenici tarafından, sözleşmeyi feshetmesinin ardından yeni yüklenicinin hizmete başlamasına kadar geçecek makul süre boyunca, işe devam edileceği yönündeki itiraza konu kuralın; ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu idarece ihale konusu işin niteliği göz önüne alınarak ve kamu hizmetinde bir aksama meydana gelmemesi amacıyla getirildiği, Kanun'un emredici hükümlerine ve taraflar arası eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, altıncı iddiaya ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davalının temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.