Danıştay 13. Daire E.2024/187 K.2024/1781

Dava konusu istem: ... Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan 3N kapsama alanı yükümlülüğü sağlanamadığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5 ve 44. maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 5. maddesinin ve bu karar uyarınca düzenlenen 1.509.394,64-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda.

3N İmtiyaz Sözleşmesi'nin kapsama alanı yükümlülüğünün sağlanılmasındaki kıstasın yerleşim yeri alanlarındaki nüfus olarak belirlenmiş olması nedeniyle, yükümlülük kapsamındaki yerleşim yerleri için yerleşim yerindeki nüfusun yaşadığı bölgeleri gösteren haritaların kullanılması amacıyla Türkiye İstatistik Kurumu'nun 2020 yılının başında yayınladığı 2019 yılı nüfus verileri ve bu verilere göre işletmeciler tarafından 2020 yılında ürettirilen ve nüfusun yaşadığı bölgeleri gösteren haritaların kullanıldığı, 3N altyapıları için asgari sinyal seviyesi değerinin imtiyaz sözleşmesinde belirlendiği üzere -110 dBm olarak dikkate alındığı,

ayrıca sözleşmeye göre işletmecinin IMT hizmetleri sunmak üzere 4.5N Yetki Belgesi'ne istinaden kapsadığı alanların da 3N kapsama yükümlülüğünün tespitinde göz önünde bulundurularak hesaplamaya dâhil edilmesi neticesinde, 16 büyükşehirin 16'sında, 345 büyükşehir (30 büyükşehir) ilçesinin 79'unda, 51 ilin 9'unda, 403 ilçenin 69'unda, nüfusu 5.000'den fazla olan 60 yerleşim yerinin 3'ünde, nüfusu 1.000'den fazla olan 2426 yerleşim yerinin 395'inde kapsama alanı yükümlülüğünün tam olarak yerine getirilmediğinin tespit edildiği,

davacı şirket tarafından 3N İmtiyaz Sözleşmesi’nde kapsama yükümlülüğüne ilişkin yer verilen düzenlemede herhangi bir kapsama oranına yer verilmediği, kapsama alanına ilişkin hiçbir düzenleme bulunmadığı belirtilmiş ise de, 30/04/2009 tarihinde imzalanan 3N İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Kapsama alanı yükümlülüğü" başlıklı 6. maddesinde belirlenen yerleşim yerlerindeki nüfusun (büyükşehir, il ve ilçe belediyeleri vd.), istisna öngörülmeksizin, yıllar bazında kademeli olarak kapsama alanı içine alınmasının taahhüt edildiği,

... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptaline dair Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 27/11/2018 tarih ve E:2014/4996, K:2018/3354 sayılı kararı dikkate alınarak, incelemenin İmtiyaz Sözleşmesi'nin imzalandığı dönemde yürürlükte olan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu uyarınca gerçekleştirildiği, dava konusu idari para cezasının hukuka uygun bir şekilde hesaplandığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, nüfusun %100'ünün kapsanmasına ilişkin Kurul kararının iptaline dair kesinleşmiş yargı kararına aykırı idari işlem tesis edildiği, mevzuatta ve 3N İmtiyaz Sözleşmesi'nde kapsama oranına ilişkin bir düzenleme olmadığı, nüfusun %100'ünün kapsanmasının tüm işletmeciler için teknik olarak imkânsız olduğu, dünyadaki birçok örnekte de %100 oranında bir kapsama yükümlülüğünün kabul edilmediği, 2G ve 4,5G sözleşmelerinde kapsama yükümlülüğü daha düşük iken 3G sözleşmesindeki düzenlemenin %100 olarak değerlendirilmesinin mantıklı veya bilimsel olmadığı,

davalı tarafından 3N İmtiyaz Sözleşmesi'nin işletmecilerin yatırım yükümlülüğünü ağırlaştıracak şekilde yorumlanmasının hukuka aykırı olduğu, 6360 sayılı Kanun ile değiştirilen büyükşehir belediye sistemi dolayısıyla belediye sınırlarının genişlediği ve belirsizleştiği, sözleşmenin idare gibi yorumlanmasının, nüfusun yoğun olduğu şehirlere kullanılması gereken kaynakların nüfusun çok az olduğu bölgelere aktarılmasına neden olacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.

Dava konusu 02/08/2022 tarihli Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.