Danıştay 13. Daire E.2024/2107 K.2024/4281

Dava konusu istem: Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğünce 03/04/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Manisa Kula 500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi" ihalesinde teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından, geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin ...tarih ve ... sayılı Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye katılan davacı şirketin, ortaklık tespit belgesini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Davacı şirket tarafından, ortaklık tespit belgesinin, mevzuatta öngörülen şekil şartına aykırı olacak şekilde eksik imzalı olarak sunulduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususunda ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın, geçici teminatının gelir kaydedilip kaydedilmeyeceğine ilişkin olduğu,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 60/A maddesinin 10-(a) fıkrasında, teklif sahiplerince, yeterlik bilgileri tablosunda belirtilen beyanlarını tevsik eden belgelerin idarece tayin edilecek sürede belgelerin sunuluş şekline uygun olarak ibraz edilmesi gerektiği, söz konusu belgeleri sunuluş şekline uygun olarak ibraz eden ancak bu belgelerden katılım ve yeterlik kriterlerini taşımadığı anlaşılan isteklilerin yalnızca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması,

istenilen belgeleri şekil şartlarına uygun olarak sunmayan/hiç sunmayan isteklilerin ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yanında geçici teminatlarının irat kaydedilmesinin öngörüldüğü, başka bir anlatımla, idarece istenilen belgeleri sunuluş şekline uygun olarak sunmakla yükümlü olan isteklilerin, bu belgeleri hiç sunmamaları ile sunuluş şekline uygun olarak sunmamalarına karşılık öngörülen müeyyideler bakımından herhangi bir ayrıma gidilmediği,

idarece istenilen ortaklık tespit belgesini mevzuatta belirlenen sunuluş şekline uygun olarak sunmayan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve dolayısıyla geçici teminatının irat kaydedilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarece söz konusu belgedeki imza eksikliğinin, eksik hususun giderilemeyeceği bir belge gibi nitelendirildiği ve bu belgeyi hiç sunmamış gibi değerlendirilerek ihale dışı bırakıldığı, diğer firmanın verdiği tekliften 373.000,00-TL daha az teklif verdiği, bu kapsamda idarece çok kısa bir süre verilerek eksik imzanın tamamlatılması gibi basit bir çözüme gidilerek kamunun zarara uğraması engellenebilecekken ihalenin ikinci teklif sahibi üzerinde bırakıldığı ve kamu yararının hilafına hareket edildiği, tek imza yetkilisinin şirketin %51 hissesine sahip ortak olduğu,

iş deneyim belgesinin de aynı kişiye (E.N.) ait olduğu, ortaklık tespit belgesinde yer alan iki imzanın E.A.'ya, diğer imzanın ise mali müşavire ait olduğu, mali müşavirin imzasının söz konusu belge dışında idareye sunulan diğer tüm belgelerde mevcut olduğu, imza eksikliğinin söz konusu belgenin asli unsurlarından olmadığı, ticari hayatını tümüyle sekteye uğratacak şekilde geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verilmesinin ölçülülük ve orantılılık ilkesini ihlal ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlem ile temyiz edilen İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava, Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğünce 03/04/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Manisa Kula 500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi" ihalesinde teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından, geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “… İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. …” kuralı yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde;

ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur.

Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir. …”. “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinde “.

(9) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden.

EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır.

Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. …” kuralına yer verilmiş,

Anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan KİK031.1/Y nolu Ortaklık Tespit Belgesi standart formunun 4. dipnotunda “Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu (yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belgesi sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.” açıklaması yer almıştır.

Elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlendiği hâlde talep edilen belgelerin hiçbirini sunmayan isteklilerin ihale konusu işi üstlenmek istemediği, iradesinin sözleşme imzalamak yönünde olmadığı, taahhütlerine uygun davranmadıkları hususunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği halde talep edilen belgelerin hiçbirini sunmayan isteklilerin, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihale kararını etkileyen davranış içinde oldukları için geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi elverişli, gerekli ve orantılı olup, ölçülülük ilkesine uygun bir yaptırımdır.

Benzer şekilde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği halde talep edilen belgeleri bilerek ve isteyerek eksik sunan isteklilerin de taahhütlerine uygun davranmadıkları, ihale konusu işi üstlenmek istemedikleri konusunda kuşku bulunmadığından, bu kişilerin de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihale kararını etkileyen davranış içinde oldukları için geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi elverişli, gerekli ve orantılı olup, ölçülülük ilkesine uygun bir yaptırımdır.

Ancak ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiş olmakla birlikte, hangi belgelerin sunulup sunulmayacağı konusunda ihaleyi yapan idareden kaynaklanan birtakım belirsizliklerin ortaya çıktığı durumlarda ya da ihale mevzuatı ve ihale dokümanlarındaki birtakım belirsizlikler nedeniyle eksik belge sunan isteklilerin, belgelerin hiçbirini sunmayan veya belgeleri bilerek ve isteyerek eksik sunan istekliler ile aynı durumda kabul edilerek geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi orantısız olup, ölçülülük ilkesine aykırıdır.

Zira belirsizlikler nedeniyle eksik belge sunan isteklilerin, somut bir bilgi ve belge olmadığı sürece, bu belgeleri bilerek ve isteyerek eksik sunduklarını, taahhüt ettikleri ihale konusu işi yapmak istemediklerini, suistimal edici davranış içerisinde olduklarını söylemek zordur. Çünkü bu durumdaki isteklilerin eksik belge sunmaları, ihaleyi yapan idareden ya da ihale mevzuatı ile ihale dokümanlarındaki birtakım belirsizliklerden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle belirsizlikler nedeniyle eksik belge sunan isteklilerin, somut bir bilgi ve belge olmadan suistimal olarak nitelendirilebilecek bir davranış içerisinde olduklarını söylemek mümkün değildir.

Bu noktada, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilere gönderilen belge isteme yazısında, istenilen belgelerin tereddüte yol açmayacak açıklıkta olması ve bu belgelerin sunulmaması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği yolunda bir "ikaz yapılması" sözleşme imzalama iradesinin bulunup bulunmadığına karine oluşturacaktır.

Uyuşmazlığa konu ihalede, en avantajlı teklif sahibi davacı şirkete ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 04/04/2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazıda yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilip EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan "ortaklık tespit belgesi, sicil, izin, ruhsat ve faaliyet belgeleri,

bilanço bilgileri (yeterlik değerlendirmesine esas alınan yıllar) ve iş hacmi bilgileri" nin talep edildiği, belgelerin sunulmaması ya da eksik sunulması durumunda teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin bir ikaz yapılmadığı, davacı şirketin süresi içerisinde istenilen diğer belgeler ile ortaklık tespit belgesini sunduğu, ancak söz konusu belgedeki imzaların eksik olduğunun tespit edilmesi üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, talep edilen belgelerin bir kısmını sunmakla ortaklık tespit belgesini eksik imzalı olarak sunan davacının iradesini kesin olarak ihale konusu işi üstlenmek istemediği ve taahhüdünü yerine getirmekten vazgeçtiği şeklinde değerlendirmek mümkün değildir. Zira davacının bilerek ve isteyerek ihale kararını etkileyecek davranış içinde olduğuna dair herhangi bir somut bilgi ve belge mevcut değildir.

Bu itibarla, davacının, ihale konusu işi üstlenmek istemeyen bir istekli ile aynı durumda kabul edilmesi ve aynı yaptırıma tâbi tutularak geçici teminatının irat kaydedilmesi adil olmayan, orantısız bir yaptırım uygulanması sonucunu doğuracaktır. Bu süreçte dikkatsiz davranan bir istekli ile kasıtlı davranan bir isteklinin aynı durumda kabul edilmesi ve aynı yaptırıma tabi tutulması adil değildir. Dolayısıyla, söz konusu tevsik edici belgeyi eksik imzalı olarak sunan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı açık ise de geçici teminatının gelir kaydedilmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.