Danıştay 13. Daire E.2024/2379 K.2024/4826

İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd.şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "Yaşam Konteyneri Alımı" ihalelerden bir kısmının davacı şirketin uhdesinde kalmasının akabinde davacıyla imzalanan sözleşmelerin, teminat olarak sunulan kefalet senetlerinin (sigorta poliçelerinin) sahte olduğunun tespit edildiğinden bahisle ("Hatay İli, Samandağ İlçesi, Karaçay Mahallesi 2555-25 Geçici Konaklama Merkezi Yapım İşi"ne ilişkin sözleşmenin ... tarih ve E-... sayılı olur ile, "Hatay İli, Reyhanlı İlçesi, ...

Mahallesi Geçici Konaklama Merkezi Yapım İşi"ne ilişkin sözleşmenin ... tarih ve E-... sayılı Olur ile, "Hatay İli, Samandağ İlçesi, ... Mahallesi-2 Geçici Konaklama Merkezi Yapım İşi"ne ilişkin sözleşmenin ... tarih ve E-... sayılı Olur ile, "Hatay İli, Antakya İlçesi, ... Mahallesi Geçici Konaklama Merkezi Yapım İşi"ne ilişkin sözleşmenin ... tarih ve E-... sayılı Olur ile) feshine ilişkin Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı işlemlerinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda. "Hatay ili, Antakya ilçesi, ...

Mahallesi Geçici Konaklama Merkezi Yapım İşi"nin 27/03/2023 tarihinde (kararda sehven 27/03/2025 yazılmıştır.) ihale edildiği, ihalenin davacı şirketin uhdesinde kaldığı, sözleşmenin 07/04/2023 tarihinde imzalandığı, işin bitim tarihinin 06/07/2023 olarak belirlendiği, işin nakdi gerçekleşme oranının %94.992 olduğu, söz konusu sözleşmenin 10/08/2023 tarih ve E-651502 sayılı Olur ile feshedildiği. "Hatay İli, Reyhanlı İlçesi, ...

Mahallesi Geçici Konaklama Merkezi Yapım İşi"nin 30/03/2023 (kararda sehven 30/03/2025 yazılmıştır.) tarihinde ihale edildiği, ihalenin davacı şirketin uhdesinde kaldığı, sözleşmenin 08/04/2023 tarihinde imzalandığı, işin bitim tarihinin 06/07/2023 olarak belirlendiği, işin nakdi gerçekleşme oranının %84.998 olduğu, söz konusu sözleşmenin 10/08/2023 tarih ve E-651510 sayılı Olur ile feshedildiği,

fesih sonrasında davacı şirkete ve müşavir firmaya gönderilen 21/08/2023 tarihli yazı üzerine davacı şirket tarafından, bahsi geçen ihaleye ilişkin sahte kefalet senedi yerine sunulan Türkiye Halk Bankası A.Ş. tarafından düzenlenmiş teminat mektubu tutarının bankadan istenmesi üzerine davalı idare hesabına yatırıldığı. "Hatay İli, Samandağ İlçesi, ...

Mahallesi 2555-25 Geçici Konaklama Merkezi Yapım İşi"nin 27/03/2023 tarihinde ihale edildiği, ihalenin davacı şirketin uhdesinde kaldığı, sözleşmenin 07/04/2023 tarihinde imzalandığı, işin bitim tarihinin 06/07/2023 olarak belirlendiği, işin nakdi gerçekleşme oranının %94.929 olduğu, söz konusu sözleşmenin 10/08/2023 tarih ve E-651517 sayılı Olur ile feshedildiği,

fesih sonrasında davacı şirkete ve müşavir firmaya gönderilen 21/08/2023 tarihli yazı üzerine davacı şirket tarafından, bahsi geçen ihaleye ilişkin sahte kefalet senedi yerine sunulan Türkiye Halk Bankası A.Ş. tarafından düzenlenmiş teminat mektubu tutarının bankadan istenmesi üzerine davalı idare hesabına yatırıldığı. "Hatay İli, Samandağ İlçesi, ...

Mahallesi-2 Geçici Konaklama Merkezi Yapım İşi"nin 27/03/2023 tarihinde ihale edildiği, ihalenin davacı şirketin uhdesinde kaldığı, sözleşmenin 07/04/2023 tarihinde imzalandığı, işin bitim tarihinin 06/07/2023 olarak belirlendiği, işin nakdi gerçekleşme oranının %94.895 olduğu, söz konusu sözleşmenin 10/08/2023 tarih ve E-651529 sayılı Olur ile feshedildiği, anılan dört adet sözleşmenin feshi işleminin iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı,

Uyuşmazlıkta, davanın tarafları arasında akdedilen sözleşmelerin imzalanmasından önce davacı-yüklenici tarafından teminat amacıyla sunulan kesin kefalet senetlerinin sahte olduğunun İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca bildirilmesi üzerine dava konusu sözleşmelerin feshi işlemleri tesis edilmiş ise de, Hatay ili için konteyner kent yapımı alt yapısı işini alan davacı şirketin yetkilisi S.S.'nin davalı idare ile sözleşme yapabilmek için teminat mektubu istenmesi nedeniyle internet aracılığıyla araştırma yaparak ulaştığı ...

Sigorta A.Ş.'nin kendisine düzenlediği kefalet senetlerini KEP üzerinden AFAD'a göndermesi olayı ile ilgili olarak resmi belgede sahtecilik ve kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suç isnatlarıyla yürütülen ceza soruşturması sonucunda ...

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın... tarih ve Soruşturma No:...sayılı kararı ile, "... şüphelinin ifadesi değerlendirildiğinde ihaleye girmek amacıyla müşteki kuruma ibraz ettikleri belgelerin sahte olarak düzenlendiğini bilmeden işlem yaptıkları, müşteki kurumun bu belgelerin kontrolünü yaptıktan sonra sözleşmeleri imzaladığı gözönüne alındığında; şüphelilerin üzerine atılı resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçunu işleme kasıtlarının bulunmadığı,

müşteki kurumun ibraz ettiği belgeleri kabul ederek sözleşme düzenlemesi karşısında üzerlerine atılı suçu işlemedikleri sabit olduğundan kamu adına şüpheliler hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına" karar verildiği,

Bu durumda, davalı idarece davacı şirket yetkilisine isnat edilen ve sözleşmenin feshine sebep olarak gösterilen "Sözleşmeden önceki dönemde işlenmiş Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil ve davranışlardan olan sahte belge düzenleme, kullanma veya bunlara teşebbüs etme" eyleminin aynı zamanda Türk Ceza Kanununa da aykırılık oluşturması nedeniyle resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan yürütülen ceza soruşturması sonucunda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının kararı ile üzerine atılı suçu işlemediği sabit olduğundan davacı şirket yetkilisi hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği,

ayrıca dava konusu sözleşmelerin iş bitirme yüzdelerinin %80'in üzerinde olması ve davalı idarece yapılan bildirim üzerine sahtecilik iddiasından haberdar olunmasını müteakiben sahte olduğu ileri sürülen iki adet kefalet senedi yerine geçerli teminat mektuplarının da davalı idareye sunulduğu hususları bir bütün olarak dikkate alındığında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. ve 25. maddesi, Afet ve Acil Durum Harcamaları Yönetmeliği'nin "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 18. maddesinin (c) bendi,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları" başlıklı 47. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen ve davacı şirkete isnat edilen "Sahte belge düzenleme, kullanma veya bunlara teşebbüs etme" fiil veya davranışında bulunmadığı anlaşılan davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan sözleşmelerin feshine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Usule ilişkin olarak, davacının, hakkında tesis edilen yasaklama işlemi nedeniyle idari yargıda açtığı bir davasının olduğu, ayrıca sözleşmenin feshinin haksızlığının tespiti ve oluşan zararların karşılanması istemli alacak davasının da adli yargıda devam ettiği, aynı sebebe dayalı olarak açılan işbu davanın derdestlik nedeniyle reddedilmesi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, davacı tarafından sözleşmenin imzalanması aşamasında sunulan kefalet senedinin sahte olduğu,

sözleşmenin imzalanmasından önceki aşamada yasak fiil ve davranışta bulunulması nedeniyle anılan sözleşmenin feshedilebileceğine ilişkin mevzuatta yer alan düzenleme doğrultusunda işlemin tesis edildiği, davacının mezkur kefalet senedinin sahte olduğundan haberi olmadığını belirtmesinin Borçlar Kanunu hükümlerine göre sorumluğunu azaltmadığı ve ortadan kaldırmadığı,

Türk Ticaret Kanunu'nun 18. maddesinin 2. fıkrası gereğince tacirin ticaretine ilişkin bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği, buna göre tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetinde tedbirli ve öngörülü tacirin aynı durumda göstereceği özeni göstermekle yükümlü olduğu, bu nedenle sahte kefalet senedi kullanılmasının hukuki sonuçlarına davacının katlanması gerektiği, davacı tarafından ihale sürecinde yasak fiil veya davranışta bulunulduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi nedeniyle söz konusu sözleşmenin feshedilmesi işleminin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Afet bölgesi kabul edilerek olağanüstü hal ilan edilen illerdeki geçici konaklama merkezleri için yaşam konteyneri ihtiyacı nedeniyle davalı idarece yaşam konteyneri alınmasına yönelik ihale yapılmasına karar verilmiş, bu kapsamda pazarlık usulüyle gerçekleştirilen yaşam konteynerı alımına ilişkin ihalelerden bir kısmı davacının uhdesinde kalmış, bu kapsamda davacı ile uhdesinde kalan dört farklı ihalenin sonucunda sözleşmeler imzalanmıştır.

Sözleşmelerin imzalanması aşamasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde belirtilen belgeler istenmiş, davacı tarafından üzerinde yetkili acente olarak ... Sigorta Aracılık ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti. kaşesi bulunan ... Sigorta A.Ş. tarafından düzenlenen kesin kefalet senetleri idareye verilmiştir. Dava dışı ... Sigorta Anonim Şirketi'nin acentesi olduğundan bahisle ...

Sigorta Aracılık ve Danışmanlık Hizmetleri Limited Şirketi'nce sigorta ettiren ve sigortalı olarak davacının, lehtar olarak davalı idarenin gösterildiği kefalet senetleri (sigorta poliçeleri) tanzim edilmiştir.

Davacı tarafından bahsi geçen sözleşmelere konu borçlar (yaşam konteynerlerinin teslimi) kısım kısım ifa edilmekte iken ...

Sigorta A.Ş. tarafından, kendi adlarına kefalet senetleri düzenleyen acenteyle herhangi bir bağlantılarının olmadığı iddialarıyla İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuş, savcılıkça sahte poliçe nedeniyle kamu zararının oluşup oluşmadığının tespitinin yapılarak bildirilmesinin davalı idareden istenilmesi üzerine davalı idare tarafından, bahse konu kefalet senetlerinin doğruluğunun teyit edilmesi Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Türkiye Sigorta Birliğinden talep edilmiş,

bunun üzerine Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumunca davalı idareye gönderilen cevap yazısında, bahse konu kefalet senetlerinin Sigorta Bilgi ve Gözetim Merkezi sistemlerinde kayıtlı olmadığının tespit edildiği, sistemde kayıtlı olmayan mezkur kefalet senetlerinin geçersiz olduğunun değerlendirildiği, anılan kefalet senetlerinin düzenleyen ...

Sigorta Aracılık ve Danışmanlık Hizmetleri Limited Şirketi'nin sigorta acenteliği faaliyeti için sahip olduğu uygunluk belgesinin iptal edildiği belirtilmiş.

Türkiye Sigorta Birliği tarafından da uyuşmazlığa konu kefalet senetlerinin kaydının bulunmadığı ve sahte olduğu davalı idareye bildirilmiş, bunun üzerine kesin teminat olarak ibraz edilen söz konusu kefalet senetlerinin sahte olduğunun anlaşılması üzerine 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı Barınma ve Yapım İşleri Genel Müdürü'nün 10/08/2023 tarihli ve E.651517, E.651510, E.651529 ve E.651502 sayılı Olurları ile davaya konu sözleşmelerin feshi yönünde işlemler tesis edilmiştir.

Bu durumun 15/08/2023 tarihli yazılarla davacıya bildirilmesi üzerine söz konusu fesih işlemlerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. Öte yandan, davacı şirket hakkında, sözleşmelerin feshi sonrası Afet ve Acil Durum Harcamaları Yönetmeliği'nin 'İhalelere katılmaktan yasaklama' başlıklı 36/C maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması kararı alınarak 31/08/2023 tarih ve 32295 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. maddesinde, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir..." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. (...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İhale sürecinde yasak fiil veya davranışlarda bulunulması, ihalenin hukuki geçerliği bakımından önem taşımaktadır. İhalenin söz konusu yasak fiil veya davranışlarda bulunan kişi üzerinde kalması, ihale işlemini hukuken sakat bir idari işlem haline dönüştürmektedir. İhale sonrasında bu kişi ile sözleşme imzalanması da söz konusu sakatlığı ortadan kaldırmamaktadır. İhale sürecinde yasak fiil veya davranışta bulunan kişinin bu fiil veya davranışının sözleşmenin imzalanmasından önce tespit edilememesi ilgili yönünden kazanılmış bir hak oluşturmamakta ve sözleşmenin geçerli sayılması için yeterli bulunmamaktadır. İhale sürecinde ortaya çıkan hukuka aykırı bu durum, ihale sonrası imzalanan sözleşmenin de hukuka aykırılığına yol açmaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiillerinin yasak fiil ve davranışlardan olduğu, bu fiillerden birisini işleyen yüklenicinin söz konusu fiilinin sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının gelir kaydedileceği ve akdedilen sözleşmenin feshedileceği, bu noktada, yasak fiili işleyenlerin kasıt ile hareket etmesi zorunluluğu bulunmadığı, 'sahte belge kullanmak' fiilinin işlenmesinin de fiil sabit ise sözleşmenin feshi yaptırımının uygulanması açısında tek başına yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından sunulan kefalet senedinin ... Sigorta A.Ş.'nin ünvanı kullanılarak onun yetkili acentesi sıfatıyla düzenlendiği, Türkiye Sigorta Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından davalı idareye gönderilen ... tarih ve... sayılı yazıda, kefalet senetlerinin teyidinin sağlandığı sitenin sahte olduğu, poliçe sorgulamalarında girilen bilgilere ait kayıt bulunamadığı, senetlerin sahte olduğu.

Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından davalı idareye gönderilen yazıda ise söz konusu kefalet senetlerinin sistemde kayıtlı olmadığı, bu nedenle geçersiz olduklarının değerlendirildiğinin belirtildiği, dolayısıyla sözleşme imzalanmadan önce davalı idareye sunulan kefalet senetlerinin sahteliği konusunda, dosyada bulunan belgeler ve taraf beyanları göz önüne alındığında herhangi bir ihtilaf bulunmadığı görülmektedir.

Her ne kadar sahte belgeler (Kefalet senetleri) davacı şirket tarafından düzenlenmemiş ise de, 4734 sayılı Kanun'da ihalelerde sahte belge kullanmak fiili de yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından bu durum davacının sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Öte yandan, Mahkemece, davalı idarece davacı şirket yetkilisine isnat edilen ve sözleşmenin feshine sebep olarak gösterilen "Sözleşmeden önceki dönemde işlenmiş Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil ve davranışlardan olan sahte belge düzenleme, kullanma veya bunlara teşebbüs etme" eyleminin aynı zamanda Türk Ceza Kanunu'na da aykırılık oluşturması nedeniyle resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan yürütülen ceza soruşturması sonucunda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının kararı ile üzerine atılı suçu işlemediği sabit olduğundan davacı şirket yetkilisi hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği dikkate alındığında,

davacı şirkete isnat edilen "Sahte belge düzenleme, kullanma veya bunlara teşebbüs etme" yasak fiil veya davranışının davacı şirket tarafından işlenmediği sonucuna varılmış ise de, Dairemizin E:2024/1757 sayılı esasına kayden açılan benzer bir dosyada bulunan Türkiye Sigorta Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından düzenlenen ... tarih ve ...sayılı 'Kefalet Senedi Teyidi' konulu yazıda, kefalet senedinde yer alan sigorta poliçesi teyidinin sağlandığı sitenin sahte olduğu ve söz konusu senedinde sahte olma ihtimalinin yüksek olduğunun ifade edildiği,

Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından dosyaya ibraz edilen belgede de söz konusu senedin sistemde kayıtlı olmadığının belirtildiği görüldüğünden, uyuşmazlığa konu belgenin sahih bir belge olmadığı ve Mahkeme kararında belirtilen gerekçenin de bu sebeplerle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yine Mahkeme kararında iptal kararının gerekçesi olarak dava konusu sözleşmelerin iş bitirme yüzdelerinin %80'in üzerinde olması ve davalı idarece yapılan bildirim üzerine sahtecilik iddiasından haberdar olunmasını müteakiben sahte olduğu ileri sürülen iki adet kefalet senedi yerine geçerli iki teminat mektubu sunulduğu gerekçesine yer verilmiş ise de, işin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Sözleşmenin feshi ve tasfiyesi durumları" başlıklı 47. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde,

kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla, a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir..." düzenlemesinin idare açısından bağlı yetki mahiyetinde olmadığı takdir yetkisi bulunduğu,

işbu uyuşmazlıkta da idarenin takdir yetkisini sözleşmenin feshi yönünde kullandığı, sonradan sunulan banka teminat mektuplarının işlemin akıbetini etkilemeyeceği kuşkusuzdur.

Bu itibarla, davalı idareye sunulan belgelerin gerçeğe uygunluğu yönünden davacı şirketin sorumluluğunun bulunduğu ve bahse konu belgelerin sahte olduğu anlaşıldığından "sahte belge kullandığı" sabit olan davacı şirket hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık, dava konusu işlemlerin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.