Danıştay 13. Daire E.2024/2461 K.2024/3372

... İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve ...

İnşaat Taahhüt Ticaret Sanayi ve Turizm A.Ş. tarafından, Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce ... tarihinde ... sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Denizli Şehir Hastanesi İkmal İnşaatı İle 400 Yataklı Acil Durum Hastanesi Yapım İşi" ihalesinin iptali istemiyle Sağlık Bakanlığı'na karşı açılan davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davacılar tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... İnşaat Taahhüt Elektromekanik San. Tic. A.Ş. ile ... Taahhüt Yapı Sanayi Ticaret A.Ş. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'i müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... İnşaat Taahhüt Elektromekanik San. Tic. A.Ş. ile ... Taahhüt Yapı Sanayi Ticaret A.Ş.'nin davaya müdahalede hukuki yararlarının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMLERİNİN KABULÜNE, 17/09/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2024/2461 Karar No:2024/3372

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- ... İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 2- ... İnşaat Taahhüt Ticaret Sanayi ve Turizm A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri Av. ...

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA): 1- ... İnşaat Taahhüt Elektromekanik Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2- ... Taahhüt Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 21/05/2024 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen 2024/645843 ihale kayıt numaralı "Denizli Şehir Hastanesi İkmal İnşaatı İle 400 Yataklı Acil Durum Hastanesi Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacılardan ... İnş. Taah. Tic. San. ve Turizm A.Ş.'nin (...

İnşaat) davalı idare kayıtlarında bulunan yeterlik belgelerine göre, idarenin ihalelerine katıldığı en son işlerde 17/04/2008 sözleşme tarihli ve 02/08/2011 geçici kabul tarihli iş deneyim belgesini sunduğu, davacı tarafından sunulan 2008 yılına ait tutarı 80.884.713,25-TL olan iş deneyim belgesinin, dava konusu ihale tarihine güncellendiğinde 1.791.421.857,92-TL'ye tekabül ettiği, ancak söz konusu tutarın iş deneyimi için yeterli olmadığı,

zira bu iş deneyim belgesiyle dava konusu ihaleye tek başına verebileceği teklif tutarının en fazla 3.582.843.715,84-TL olabileceği, yaklaşık maliyeti söz konusu tutarın yaklaşık 4 katı olan dava konusu ihaleye teklif verebilmesi için minimum iş deneyim belgesi tutarının 6.000.000.000,00-TL'nin üzerinde olması gerektiği, mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin olarak dava konusu ihaleye tek başına katılabilecek yeterlikte bir şirket olmadığı, davacı şirketin iş deneyiminin yetersiz olduğu; davacılardan ...

İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin (...

İnşaat) davalı idare kayıtlarında bulunan ve dava dilekçesinde bahsi geçen Konya Selçuklu 500 Yataklı Hastane İnşaatı İşi için sunulan belgelere göre, 05/11/2014 sözleşme tarihli ve 20/06/2017 geçici kabul tarihli, 133.087.279,56-TL tutarlı iş deneyim belgesi dava konusu ihale tarihine güncellendiğinde 1.902.203.199,47-TL'ye tekabül ettiği, ancak söz konusu tutarın iş deneyimi için yeterli olmadığı, zira bu iş deneyim belgesiyle dava konusu ihaleye tek başına verebileceği teklif tutarının en fazla 3.804.406.398,94-TL olduğu,

yaklaşık maliyeti söz konusu tutarın yaklaşık 4 katı olan dava konusu ihaleye teklif verebilmesi için minimum iş deneyim belgesi tutarının yaklaşık 6.000.000.000,00-TL üzerinde olması gerektiği; davacılar ... İnşaat ile ...

İnşaat'ın iş ortaklığı kurması halinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin altıncı fıkrası ile dava konusu işin İdari Şartnamesi'nin 7.5.1. maddesinde "iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az %80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20'sini sağlaması"nın zorunlu olduğu açıkça belirtildiğinden,

dava konusu ihaleye teklif verilebilmesi için minimum iş deneyim belgesi tutarının yaklaşık 6.000.000.000,00-TL'nin üzerinde olması gerektiği, pilot ortağın bu tutarın %80'i olan yaklaşık 5.000.000.000,00-TL tutarında iş deneyim belgesi sunması gerektiği, ancak davacıların iş deneyim belgeleri tutarlarının 5.000.000.000,00-TL'nin altında olduğu;

Öte yandan, ... İnşaat'ın, 05/05/2021 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Denizli 1000 Yataklı Şehir Hastanesi (Devlet Hastanesi) Yapım İşi" ihalesinin yüklenici ortaklarından olduğu, davacı ...

İnşaat'ın söz konusu işe mesleki ve teknik yeterliği bulunmadığı için özel ortak olarak teklif verebildiği ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na 19/01/2022 tarihinde eklenen Geçici 5. madde uyarınca işi devraldığı, bahse konu Geçici 5. maddede yer alan "... Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibariyle aranacak olup, devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz.

Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz." hükmünde yer alan düzenleme nedeniyle yeterlik şartlarını tek başına taşımamasına rağmen bahse konu Kanun düzenlemesi kapsamında işi devraldığı, "Denizli 1000 Yataklı Şehir Hastanesi (Devlet Hastanesi) Yapım İşi"nin sözleşme süreci devam etmekte iken ...

İnşaat'ın işi devralabilmesinin nedeninin, 4735 sayılı Kanun'a geçici olarak eklenen ve ihalede istenilen yeterlik kriterlerini tek başına sağlamak şartını ortadan kaldıran Kanun hükmü olduğu, davacı ... İnşaat'ın gerek tek başına gerekse ... İnşaat ile iş ortaklığı yapması halinde dava konusu ihalenin yeterlik şartlarını karşılamasının mümkün olmadığı;

Bu durumda, gerek ayrı ayrı gerekse iş ortaklığı olarak ihale yeterlik şartını sağlayamayan ve dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketlerin, meşru ve güncel bir menfaatinin ihlal edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetlerinin bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu bakımından istekli olabileceklerin ehliyetli olabilmesi için ihale konusu alanda faaliyet göstermelerinin yeterli olduğu, yaklaşık maliyet üzerinden yola çıkılarak yeterlik değerlendirmesine tabi tutulmalarının mevzuatta yerinin bulunmadığı, ayrıca söz konusu yeterlik değerlendirmesini yapacak olanın mahkeme heyeti değil ihale yetkilisince atanan kişiler olması gerektiği, ihaleye teklif verme aşamasında yanlarına bir firma daha alarak iş ortaklığı olarak yeterlik şartlarını sağlamalarının mümkün olduğu, ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacıların ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına yönelik iddialarının mesnetsiz olduğu, davacıların ihalede aranan mesleki ve teknik yeterliği sağlamadığı, dava açma ehliyetlerinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 21/05/2024 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ... ihale kayıt numaralı "Denizli Şehir Hastanesi İkmal İnşaatı İle 400 Yataklı Acil Durum Hastanesi Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhaleye dört firma davet edilmiş, ihalenin davalı yanında müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı uhdesinde bırakılması üzerine, anılan şirketle 06/06/2024 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Davacı şirketler tarafından ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, "İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi"; "İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmış; "Temel ilkeler" "başlıklı 5. maddesinde idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu kurala bağlanmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde, ihale kapsamında sunulması istenilen mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler sayılmış, söz konusu maddede isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin %50'sinden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş; 7.6. maddesinde, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan B/II Grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceği düzenlemesi yer almıştır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde "(B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ" bölümünde "II. GRUP: BİNA İŞLERİ": "1.

Askeri tesis ve binalar (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 2. Hastaneler (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 3. Havaalanı terminal binaları (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 4. İbadethaneler (5.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 5. İdari binalar (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 6. Kapalı spor salonları (5.000 ve üstü seyirci kapasiteli), 7. Kültür ve kongre merkezleri (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 8. Müze ve konser salonları (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 9. Stadyum, hipodrom ve veledromlar (en az 20.000’i kapalı olmak üzere toplam 25.000 ve üstü seyirci kapasiteli),

10. Ticaret ve alışveriş merkez ve kompleksleri (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 11. Toplu konut işleri (sosyal donatısı ile birlikte 50.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 12. Tren gar ve istasyonları ile liman binaları (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 13. Uluslararası fuar merkez ve kompleksleri (en az 20.000 m2 si kapalı sergileme alanı olmak üzere toplam yapı inşaat alanı 25.000 m2 ve üstü), 14. Üniversite ve eğitim binaları (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 15. Yüksek yapılar (30 kat üzeri ve 25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı),

16. (5) ve üzeri yıldızlı oteller ve 1. sınıf tatil köyleri (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)" olarak belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idari işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idari işlem ile dava açan kişi arasında meşru, güncel ve ciddi bir alaka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlal edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlali yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin, bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alakası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Kişisel, meşru ve güncel bir menfaat alakasının varlığı, davanın niteliğine ve özelliğine göre idari yargı yerlerince belirlenmekte, davacının idari işlemle ciddi, makul, maddi ve manevi bir alakasının bulunduğunun anlaşılması, dava açma ehliyeti için yeterli sayılmaktadır. İptal davaları idari işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesine, hukukun üstünlüğünün sağlanmasına, böylece de idarenin hukuka bağlılığının ve sonuçta hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilebilmesine imkan sağladığından, bu davalarda menfaat alakasının bu amaç doğrultusunda yorumlanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarihli 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının 'Madde Gerekçeleri' bölümünde.

İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir.

Buna göre, “istekli olabilecek” tanımının; şikayet ve itirazen şikayet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin. “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini” ifade ettiği belirtilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde, ihale kapsamında sunulması istenilen mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler sayılmış, söz konusu maddede isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin %50'sinden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş olup, 7.6. maddesinde de,

dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan "B/II Grubu" işlerin benzer iş olarak kabul edileceği belirtildiğinden, aday veya isteklilerin "B/II Grubu" işlerden elde ettiği bir iş deneyim belgesine sahip olması ve bunu ihalede sunması gerektiği açıktır.

Davacılardan ... İnşaat'ın, Valilik (Mülga Kahramanmaraş İl Özel İdaresi) tarafından adına düzenlenen "400 Yataklı Kahramanmaraş Yenişehir Devlet Hastanesi Ek Bina İnşaatı" işine ilişkin 02/02/2016 tarihli iş deneyim belgesini; davacılardan ... İnşaat'ın ise, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından adına düzenlenen "Konya İli Selçuklu İlçesi 500 Yataklı Numune Hastanesi İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı İşi"ne ilişkin iş deneyim belgesini sunduğu görülmektedir.

Bu itibarla, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde "(B) Üstyapı (Bina) İşleri" kısmında yer alan "B/II Grubu" işlerin benzer iş olarak kabul edildiği ve davacılar tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan "B/II Grubu" işlerden olduğu, geçerli bir iş deneyim belgesi bulunan davacı şirketlerin, meşru ve güncel bir menfaati bulunduğundan, bakılan davayı açma ehliyetlerinin olduğu dikkate alındığında, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.