Danıştay 13. Daire E.2024/2678 K.2024/3609

Dava konusu istem: Ankara Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü’nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Ankara Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğümüze Bağlı Kızılcahamam Huzurevi Müd. Gicik Huzurevi Müd. Atatürk ÇODEM İle ÇEKOM’a Bağlı ÇOKİM İle Kadın Konukevi Müdürlüklerinin 2024 Yılı 6 Aylık (Temmuz-Aralık) Mamul Yemek Alımı" ihalesi dokümanına ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 29/05/2024 tarih ve 2024/UH.I-722 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1., 2. ve 3. iddialar bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Kurul kararındaki 4., 5., 6. ve 7. iddialar yönünden yapılan incelemede;

Gıda Malzemeleri Özellikleri Teknik Şartnamesi'yle Gıda Rasyonu arasında gıdaların gramajlarıyla ilgili çelişki bulunduğu ileri sürülmekte ise de, Gıda Rasyonu'nda yaş gruplarına göre detaylı bir belirleme yapıldığı ve Teknik Şartname'de "...Günlük iaşelerin hazırlanmasında ihale dokümanları arasında yer alan Gıda Rasyonu esas alınacaktır." düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla dokümanlar arasında bir çelişki olmadığı ve bu durumun istekliler açısından teklif vermeye engel teşkil etmediği;

Kurul kararındaki 8. iddia yönünden yapılan incelemede;

Dava konusu ihalenin Teknik Şartname eki Gıda Malzemeleri Özellikleri Teknik Şartnamesi’nin "8.

Kahvaltılık Grubu" başlıklı maddesinde “Paket Tahin+ Pekmez” karışımının toplamının 40 gr olacağının düzenlendiği, söz konusu Teknik Şartname eki Gıda Rasyonu tablosunda şikayet konusu paket tahin+ pekmez ürünü içeriğine ilişkin olarak 3-6 yaş, 7-12 yaş, 13+ yaş, yetişkin, yaşlı, personel ve misafirler için girdi miktarının 40 gr olarak belirtildiği, şikâyet konusu paket tahin-pekmez ürününün iki haftalık örnek normal yemek menüsü içerisinde yer aldığı, bahse konu doküman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, "Günlük iaşelerin hazırlanmasında ihale dokümanları arasında yer alan Gıda Rasyonu esas alınacaktır" düzenlemesinin yer aldığı,

dokümanlar arasında bir çelişki olmadığı ve bu durumun istekliler açısından teklif vermeye engel teşkil etmediği;

Kurul kararındaki 9. iddia yönünden yapılan incelemede;

Dava konusu ihalenin Teknik Şartnamesi’nin ilgili bölümünde kuruluş mutfaklarında halihazırda çalışan personel için sözleşme imzalanmasının ardından yüklenici firmanın aşçıbaşı, aşçı, aşçı yardımcı ve pasta ustası için gerekli belgeleri alması için girişimde bulunacağı ve yeni işe alımlarda ilgili maddelerde belirtilen kriterlerin aranacağının düzenlendiği, bahse konu düzenlemede halihazırda çalışan personeller ve yeni işe alımlarda dokümanda belirtilen kriterlerin aranacağının belirlendiği, yüklenicinin personel işe alım ve işten çıkartma serbestliğini ortadan kaldırdığına yönelik bir durum oluşmadığı,

ihalenin yemek hizmeti alımı olması sebebiyle kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı, ilgili mevzuat gereğince kıdem tazminatı için asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğu, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı,

anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenleme hukuka aykırı olmadığı gibi isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediği;

Kurul kararındaki 10. iddia yönünden yapılan incelemede;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesinin gerektiğinin açıklandığı, başvuru konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı,

ihale dokümanı kapsamında hizmetin ifasında yüklenici tarafından yemek hizmetinde çalıştırılacak ve mesaisinin tamamını idarede geçirecek olan personellerin listesine yer verildiği, ancak yemeklerin taşınmasında kullanılacak araçların sürücülerine personel listesinde yer verilmediği, başvuru konusu ihalenin Teknik Şartnamesi’nde 1., 3. ve 4. kısımları için yemeklerin taşınması gereken mesafelerin ve yemeklerin taşınacağı araçların özelliklerinin belirtildiği,

öte yandan sürücülerin çalışma süreleri ile ilgili olarak İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı maddesinde taşıma giderleri ile ilgili olarak mutfakta pişirilen yemeklerin, Teknik Şartname’nin “G-Taşıma” başlıklı maddesinde yer verilmiş olan kuruluş yemekhanelerine taşınarak servis edilmesine ilişkin giderlerin teklif fiyatına dahil olduğunun düzenlendiği, bu kapsamda sürücüler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir belirlemeye gerek olmadığı,

ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve basiretli tacir olma yükümlülüğünü haiz isteklilerin söz konusu düzenlemede öngörülen şartlara uygun şekilde sürücülerle ilgili giderleri öğün maliyetlerine ekleyerek tekliflerini hazırlayabilecekleri açık olup isteklilerin teklif vermesini engelleyecek bir belirsizlik bulunmadığı;

Kurul kararındaki 11. iddia yönünden yapılan incelemede;

Teknik Şartname düzenlemesinde idare kuruluşlarında yemek üretiminin mümkün olmadığı durumlarda yemeklerde aksama olmaması adına firmaya ait veya firmanın anlaşacağı ve Ankara il sınırları içerisindeki başka bir işyerinden yemeklerin hazırlanıp getirilmesiyle söz konusu işletmenin yemek ihtiyacının en kısa sürede karşılayacağının düzenlendiği, anılan hususun idare kuruluşlarında koruma ve bakım altında bulunan yaşlı, çocuk ve kadınlara verilen yemek hizmetinin aksamaması adına istisnai bir durum olarak düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin yükleniciye yönelik olarak ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olarak istendiği, dolayısıyla anılan düzenlemenin isteklilerin teklif oluşturmalarına engel nitelikte olmadığı;

Kurul kararındaki 12. iddia yönünden yapılan incelemede;

Şikâyet konusu Teknik Şartname düzenlemesinde, idarece istenen gıda analizlerinin rutin bir şekilde istenmediği, sadece kuruluşlarda yaşanılabilecek olası besin zehirlenmesi ve ishal gibi durumlar yaşandığında gerekli gıda analizlerin yapılacağının talep edildiği, idare tarafından ihale dokümanı hazırlama aşamasında gıda zehirlenmesi gibi vakaların yaşanılıp yaşanılmayacağının öngörülmesinin mümkün olmadığı, bu kapsamda ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir olması beklenen istekliler tarafından ihale dokümanında yer verilen düzenlemelere uygun olarak maliyet hesabı yapılmasının mümkün olduğu ve söz konusu hususun teklif oluşturulmasına engel nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, davacının iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 1-2 yaş ve 3-6 yaş grubu için pide ve lahmacun ürünlerinin hazırlanmasında kullanılacak olan “pide hamuru” ürünü gramaj miktarı ile 1-2 yaş ve 3-6 yaş grubu için verilecek dondurma ürünü gramaj miktarı hususunda ihale dokümanı düzenlemeleri arasında bir çelişki bulunduğu, bu durumun sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanabilmesine engel teşkil ettiği, yine sandviç ekmeği ürününün gramaj miktarı, baklava (hazır) ürünü gramaj miktarı ve 1-2 yaş grubu için kahvaltılarda sunumu yapılacak “paket tahin+pekmez” ürününün gramaj miktarı hususunda ihale dokümanı düzenlemeleri arasında bir çelişki bulunduğu,

Teknik Şartname'nin 8. sayfasında yer alan "Kuruluş mutfaklarında halihazırda çalışan personel, işten çıkarılarak mağdur edilmeyecek ancak, sözleşmenin imzalanmasını müteakip yüklenici firma, aşçıbaşı/aşçı/aşçı yardımcısı ve pasta ustasına gerekli belgeleri almak için girişimlerde bulunacak ve süreç hakkında İdareyi bilgilendirecektir." düzenlemesinin işveren seçme ve çalıştırma hürriyetine aykırı olduğu, yüklenicinin personel işe alım ve işten çıkarma serbestiyetini ortadan kaldırdığı,

kuruluşlarda çalışan personellerin daha önce ne kadar süre ile çalıştıkları bilinemediğinden kıdem, ihbar ve diğer tazminatların ortaya çıkmasına neden olacağı, yüklenicinin önceki yüklenici personeliyle çalışma zorunluluğunun bulunmadığı, pişirilen yemeklerin ilgili kuruluşlara taşınmasında kullanılacak olan araçların sürücülerinin temin edilecek personel sayılarına dahil edilmediği, pişirilen yemeklerin bahsi geçen kuruluşlara taşınmasında kullanılacak olan sürücülerin günde ortalama kaç saat çalıştırılması gerektiği hususunda ihale dokümanında yer verilmediği,

yüklenici firmanın anlaşacağı ve yemek üretiminin/taşınmasının yapılacağı Ankara il sınırları içerisindeki işletmenin ihaleyi gerçekleştiren idare ile taraf olmadığından, ilgili firma tarafından “taahhüt verilmesinin zorunlu kılınması”nın mevzuata aykırı olduğu, öğünlerden alınacak numuneler için hangi analizlerin yapılması gerektiğinin ihale dokümanında açıkça belirtilmediği, numune analiz sayısının çokluğu ve analiz ücretlerinin birbirinden farkı olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, yapılacak analizlerin türü hususundaki belirsizliğin sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanabilmesine engel teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, verilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının dava konusu Kurul kararındaki temyize konu 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 ve 12. iddiaları bakımından onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.