Danıştay 13. Daire E.2024/3112 K.2025/75

... Güvenlik Birimi A.Ş. vekili Av. ... tarafından, Balıkesir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce 05/07/2024 tarihinde açık ihale usulü ve elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Balıkesir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Balıkesir Su ve Kanalizasyon İdaresi (Baski) Genel Müdürlüğü ile Balıkesir Su ve Kanalizasyon İdaresi Personel A.Ş.

Ortak Sağlık ve Güvenlik Biriminden (OSGB) İş Güvenliği ve İş Sağlığı Hizmet Alımı İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin ...tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının, itirazen şikayet başvurusunda yer verilen 2 ve 3/d numaralı iddialarına yönelik kısmının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumuna karşı açılan davada, kısmen davanın reddi ve kısmen dava konu işlemin iptali yolundaki ...

İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davalı idare ve davacı tarafından temyizi üzerine, ... Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla fer'i müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş.'nin davaya müdahalede hukuki yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 08/01/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda davaya müdahale konusunda özel bir hüküm bulunmamakla birlikte "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı haller" başlıklı 31. maddesinde, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde uygulanmak üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na atıfta bulunulan haller arasında "üçüncü şahısların davaya katılması" konusu da sayılmıştır.

6100 sayılı Kanun'un 65. maddesinde "asli müdahale" düzenlenmiş; "Fer'i müdahale" başlıklı 66. maddesinde ise, "(1) Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir."; "Tahkikatın konusu" başlıklı 143. maddesinde, "(1)Tarafların davada ileri sürdükleri bütün iddia ve savunmalar birlikte incelenir. (2) Hâkim, muhakemeyi basitleştirmek veya kısaltmak için resen veya taraflardan birinin talebi üzerine tahkikatın her aşamasında iddia veya savunmalardan birinin veya bir kısmının diğerinden önce incelenmesine karar verebilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; bakılan davada, İdare Mahkemesince kısmen davanın reddine ve kısmen dava konusu işlemin iptali yolunda karar verildiği, anılan kararın davalı idare tarafından bozulması istemiyle temyiz edildiği, ... Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. tarafından, dava konusu ihalede en avantajlı teklif sahibi olarak sözleşme imzalandığı ve uyuşmazlıkta verilecek karara göre teklifinin değerlendirme dışı bırakılabileceği beyan edilerek 6100 sayılı Kanun'un 66. maddesi kapsamında davalı idare yanında davaya fer'i müdahale isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Fer'i müdahale isteminde bulunulduğunun tespitinin ardından, davanın hangi aşamasında kadar bu istemde bulunulabileceğinin tespit edilmesi zorunludur.

6100 sayılı Kanun'un yukarıda metnine yer verilen 66. maddesinde, fer'i müdahilin, taraf yanında ve tarafa yardımcı olarak tanımlandığı ve ancak tahkikat sona erinceye kadar davaya katılma isteminde bulunulabileceği belirtilerek ne zamana kadar bu istemde bulunulabileceğinin açıkça hükme bağlandığı görülmektedir.

İdari yargılama hukukunda 'tahkikat' evresi bulunmamakla beraber kanun hükmünün düzenleniş şekli ile 6100 sayılı Kanun'un 143. maddesinde yer alan tahkikatın konusu birlikte değerlendirildiğinde; hakim tarafından, iddia ve savunmaların birlikte incelendiği tahkikat aşamasının ilk derece yargılaması içerisinde yer aldığı, kanun yolu aşamasını kapsamadığı sonucuna varılmaktadır.

Nitekim anılan Kanun'un sistematiğine bakıldığında da 'Kanun Yolları' başlıklı 'Sekizinci Kısım'da bu yolların; istinaf, temyiz ve yargılamanın yenilenmesi olduğu da açıkça hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan, söz konusu 66. maddenin gerekçesinde de, kanun koyucu tarafından, asli müdahaleden farklı olarak tahkikat sona erinceye kadar fer'i müdahalede bulunulacağının kabul edildiği, zira asli müdahilin taraf olduğu ve bir dava açtığı, oysa fer'i müdahilin taraf yardımcısı olarak mevcut bir davanın içinde yer aldığının belirtildiği; dolayısıyla hükümde arzu edilenin ilk derece yargılaması içerisinde bu istemde bulunulması olduğu, kanun yollarının bu kapsam içerisinde kalmadığı anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlığa gelindiğinde; ilk derece mahkemesi sıfatıyla İdare Mahkemesince yargılama yapılıp esas hakkında karar verildikten sonra, kanun yolu olan temyiz aşamasında Danıştay Onüçüncü Dairesinden fer'i müdahale isteminde bulunulduğu görülmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler ve 6100 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri uyarınca, kanun yolu aşamasında fer'i müdahale isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı görüldüğünden, temyiz aşamasında yapılan bu istemin incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla, müdahale isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2024/3112 Karar No:2025/75

TEMYİZ EDENLER

1. (DAVACI)... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

2. (DAVALI) ... Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

3. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) ... Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Balıkesir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce 05/07/2024 tarihinde açık ihale usulü ve elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen .../... ihale kayıt numaralı “Balıkesir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Balıkesir Su ve Kanalizasyon İdaresi (Baski) Genel Müdürlüğü ile Balıkesir Su ve Kanalizasyon İdaresi Personel A.Ş. Ortak Sağlık ve Güvenlik Biriminden (OSGB) İş Güvenliği ve İş Sağlığı Hizmet Alımı İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının, itirazen şikayet başvurusunda yer verilen 2 ve 3/d numaralı iddialarına yönelik kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan isteklinin EKAP hesabında 2021 tarihli ortaklık durumuna ilişkin bilgi ve belgelerin bulunduğu ancak 2024 tarihi itibarıyla firma ortaklık yapısının değiştiği ve güncel durumu gösteren belgelerin EKAP'a yüklenmediği, bu sebeple ihale dışı bırakılması gerektiği yönündeki ikinci iddia yönünden;

Dava konusu Kurul kararında, ihale üzerine bırakılan ...

Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş.'ye (...) ait yeterlik bilgileri tablosunun “Ortaklara Ait Bilgiler” satırında “Ortaklara Ait Bilgiler - Doğrudan EKAP'ta oluşturulan belgedir” beyanının yer aldığı, ilgili beyana EKAP üzerinden erişim sağlandığında belgenin ...ye ait “Ticaret Sicil Bilgileri Sorgulama Sonucu” olduğu, söz konusu belgede “E.A.'nın “4000/9600” oranında ve F.D.'nin “5600/9600” oranında şirket ortaklığının bulunduğu, yönetim kurulu karar defterinin de anılan belge ile uyumlu olduğu belirtilmiş ise de, ...nin 05/07/2024 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 2 ortaklı olarak katıldığı,

05/03/2024 tarih ve 11036 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayımlanan karara göre İzmir 2. Noterliğinin ...tarih ve ... sayısı ile tasdikli 26/02/2024 tarihli genel kurul toplantısında alınan karara göre ... tarafından sermaye artırımına gidildiği, şirket sermayesinin her biri 1.000,00-TL kıymetinde 4.000 paya ayrıldığı ve sermayenin 4.000,000,00-TL olarak belirlendiği, ...nin sermaye artırımının toplamda 8 ortak ile teşkil ettiği;

EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerektiği, EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, söz konusu bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen yedi gün içerisinde, ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesinin zorunlu olduğu, ihalenin 05/07/2024 tarihinde yapılmasına rağmen, 05/03/2024 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edilen ortaklık yapısı değişikliğinin bildirilmediği,

dolayısıyla EKAP'a yüklenen bilgiler ile fiili durum arasında uyumsuzluk olduğu anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında anılan iddia yönünde hukuka uygunluk bulunmadığı;

Kısmi personel yönünden fiyat farkı ödeneceğinin belirtilmediği ihalede, 2024 yılı işçilik ücretlerine göre belirlenen aşırı düşük teklif açıklamasında, kısmi iş yeri hekimi yönünden ödenmeyecek fiyat farkının getireceği külfete yönelik açıklama getirilmediğinden aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmemesi gerektiği yolundaki 3/d iddiası yönünden;

Uyuşmazlık konusu ihalede sınır değerin 11.269.910,07-TL olduğu, teklifi sınır değerin altında kalan ...den aşırı düşük teklif açıklamalarını sunmasının istenildiği, söz konusu yazının ekinde sorgulamaya tabi tutulan önemli teklif bileşenlerine yer verildiği, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında istekli tarafından bir adet tam zamanlı iş yeri hekimi maliyetinin KİK işçilik hesaplama modülü kullanılmak suretiyle asgari ücretin %250 fazlası ve yemek bedeli de öngörülerek 87.960,73-TL olarak belirlendiği;

Teknik Şartname'de sınıfları belirlenmiş olan (çok tehlikeli-tehlikeli-az tehlikeli) personel sayıları ve İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik'in “İşyeri hekimlerinin çalışma süreleri” başlıklı 12. maddesindeki düzenlemeler dikkate alınarak kısmi zamanlı iş yeri hekiminin aylık ne kadar süre çalıştırılacağının hesaplandığı;

Bu bağlamda, istekli tarafından kısmi zamanlı iş yeri hekiminin maliyetinin bir tam zamanlı iş yeri hekiminin çalışma süresine kıyaslanarak, bir adet kısmi zamanlı iş yeri hekiminin maliyetinin 0,587 tam zamanlı iş yeri hekimi maliyetine tekabül ettiğinin hesaplandığı ve buna göre açıklama yapıldığı, söz konusu maliyete aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli teklif bileşeni olarak belirlenmeyen sağlık birimlerinde ve sağlık tetkiklerinde kullanılacak araç, gereç, sarf malzeme, kırtasiye, eğitim, mobil internet, entegratör firma anlaşması, mesleki sorumluluk sigortası ve sözleşme giderlerinin eklendiği,

bunun yanı sıra firma karı ve öngörülmeyen giderlerin de iş yeri hekimlerinin maliyet hesaplamasına dahil edildiği, kısmi zamanlı iş yeri hekimi yönünden işin 2025 yılına sarkacak olan kısmı için henüz öngörülemeyen asgari ücret artışının açıklamada yer alan öngörülmeyen giderler kapsamında değerlendirilebileceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında anılan iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle kısmen davanın reddine kısmen dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan ...nin EKAP'a kayıtlı olan pay defteri ile yönetim kurulu karar defterinin uyumlu olduğu, temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı yanında müdahil tarafından, isteklilere ilişkin bilgilerin idarece EKAP'tan alındığı ve isteklilerce sunulmadığı, anonim şirketlerde pay devirlerinin tescile tabi olmadığı, tescile tabi olmayan ve temyize konu kararın gerekçesi olan ortaklık değişikliğinin sermaye artışı neticesinde meydana geldiği, ortaya çıkan pay devrinin %0,006'ya tekabül ettiği, iki teklif arasında 2.663.340,00-TL fark olduğundan kamu zararının meydana geleceği, temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davacı tarafından, ...nin Ticaret Sicil Gazetesi bilgileri incelenerek ikinci iddia yönünden iptal kararı verilmiş ise de dava dilekçesinde belirtilen diğer delillerin de celp edilerek ek gerekçeyle hüküm kurulması gerektiği, kısmi zamanlı iş yeri hekimi yönünden işin 2025 yılına sarkacak kısmı için ücret ödemesi fiyat farkının nasıl karşılanacağına ilişkin açıklama getirilemediği, bu maliyetin öngörülemeyen giderler içinden karşılanabileceği yönündeki gerekçenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 89.3.6. maddesine aykırı olduğu, temyize konu kararın redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.