Danıştay 13. Daire E.2024/3454 K.2025/943

ve Ticaret Ltd. Şti. 2- ... İnşaat Elektrik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... İletim A.Ş. (...) VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: TEİAŞ tarafından 24/04/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılan ... ihale kayıt numaralı "İTM.469 Referanslı, 9. Bölge Müdürlüğüne Ait 10 Adet Transformatör Merkezinde Yangın Tevsiatı Yapım İşi" ihalesinin iptal edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan belgeler içerisinde yer alan sözleşme tasarısının "Kontrollük Hizmetleri İçin Araç Tahsisi" başlıklı maddesinde, "İhale konusu işin kontrollük hizmetlerinin karşılanması amacıyla, yüklenici şantiyesinin çalışmasına paralel olarak saat ve km sınırı olmaksızın sözleşmeye esas işte kullanılmak üzere ilgili idarenin emrine, 3 yaşından büyük olmayan, 10.000 km'yi geçmemiş, C segmenti sedan sınıfında dizel veya benzinli model, klimalı, sürücüsüz 1 adet araç tahsis edecektir." şartına yer verildiği,

sözleşme tasarısındaki bu şartın Cumhurbaşkanlığı Tasarruf Tedbirleri Genelgesinde yer alan, ihale sözleşmelerine idare tarafından kullanılmak üzere araç, makine, ekipman temini gibi alım ya da yapım konusuyla ilgisi olmayan unsurların dahil edilmeyeceğine ilişkin düzenlemeye aykırı olduğu ve yine anılan Genelge'de yer alan, sözleşmesi imzalanmamış tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin gözden geçirilerek Genelge hükümlerine uygun olmayan ihalelerin iptal edileceğine dair düzenleme dikkate alındığında, davalı idarece ihalenin iptal edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihale konusu işin yangına karşı tedbirleri içerdiği, güvenlik hizmeti niteliğinde olduğu, bu nedenle 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında yer almadığı, sözleşme tasarısında belirtilen aracın ihale konusu işin gereği olarak Karaman, Konya ve Aksaray illerinde birbirlerine uzak mesafelerde bulunan 10 adet transformatör merkezini konu alan işin takibi için talep edildiği,

söz konusu araç için taraflarına ayrıca bir bedel ödenmeyeceği, bu şekilde idarenin kontrollük hizmetlerinden tasarruf sağlayacağı, ihale konusu iş için yeniden ihaleye çıkılması halinde işin daha yüksek bir bedelle ihale edilebileceği, bu durum kamu zararına sebebiyet vereceğinden Genelge'nin amacıyla örtüşmeyeceği, ayrıca araç tahsis bedeli ihale bedelinden düşülerek sözleşmenin imzalanmasının mümkün olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, uyuşmazlığa konu ihalenin 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ve düzenleyici Kurul kararı gereğince, kamu yararı amaçlanarak iptal edildiği, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

TEİAŞ tarafından, 24/04/2024 tarihinde, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "İTM.469 Referanslı, 9. Bölge Müdürlüğüne Ait 10 Adet Transformatör Merkezinde Yangın Tevsiatı Yapım İşi" ihalesi, ihale yetkilisinin 09/05/2024 tarihli kararıyla davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmıştır.

Davalı idare tarafından 21/05/2024 tarihinde davacı iş ortaklığına sözleşmeye davet yazısı gönderilmiştir.

İhale bu aşamadayken Kamu İhale Kurulunun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararına istinaden, uyuşmazlığa konu ihalede 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne aykırılık bulunduğundan bahisle dava konusu ihalenin iptaline karar verilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. (...)". 39. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.

İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.". 40. maddesinde, "(…) İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. (...) kurallarına yer verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 27. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, "(1) İşin gerçekleştirilmesi için gerekli ve yüklenicinin yapmak zorunda olduğu bazı işlerin karşılığı olan, aşağıdaki bentlerde gösterilen giderlerin tümü, sözleşme veya eklerinde kimin tarafından ödeneceği belirtilmemiş ve aksine bir hüküm bulunmamakta ise;

(...)

c) Projelerin zemine uygulanması, röleve gibi işler ile yapı denetim görevlisi tarafından denetim amacıyla istenen her türlü ölçmeler için gerekli araç, malzeme ve personel giderleri, (...) yükleniciye aittir."; 39. maddesinin dördüncü fıkrasının (g) bendinde, "(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:

(…)

g) Gerek bu madde hükümlerine göre geçici hakediş raporlarının, gerekse 40 ncı madde hükümlerine göre kesin hesapların ve kesin hakediş raporunun hazırlanması ve gerekli ölçmelerin ve bunlarla ilgili diğer hizmetlerin yapılması için yüklenici, yeterli sayıda işçi ve personeli bedelsiz olarak yapı denetim görevlisinin emrine verir." kuralları yer almıştır.

2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nde, "Kamu kaynaklarının maksadına uygun azami tasarruf prensiplerine riayet edilerek kullanılması her kamu kurum ve kuruluşu ile görevlisi için bir görev ve aynı zamanda bir mecburiyettir.

Bu anlayışla; kamu kurum ve kuruluşlarının harcamalarında tasarruf sağlanması, bürokratik işlemlerin azaltılması ve kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanımına ilişkin olarak aşağıdaki tedbirlerin alınması gerekli görülmüştür. (...)

Kamu hizmetleri ve yatırım projeleri, bütçe sınırları içinde kalınarak ayrılan kaynakların üzerinde harcama yapılmasına yol açılmadan azami tasarruf anlayışı içinde yürütülecektir. İş programları da harcama/finansman programlarına göre gerçekleştirilecektir. Yılı ve takip eden yılların bütçelerinde ilave yük oluşturacak şekilde faaliyet genişlemesine ve iş artışına gidilmeyecektir.

Kamu kurum ve kuruluşları kendi kuruluş mevzuatında belirtilen faaliyet alanları ile doğrudan ilgili olmayan herhangi bir harcama veya taahhütte bulunmayacak, ihale şartname ve sözleşmelerine idare tarafından kullanılmak üzere araç, makine, ekipman temini gibi alım ya da yapım konusuyla ilgisi olmayan unsurları dahil etmeyeceklerdir.

Kamu kurum ve kuruluşları, yapacakları alımlarda ölçek ekonomisinden yararlanarak ihtiyaçların daha düşük maliyetlerle temini amacıyla ortak alım yoluyla tedariki yaygınlaştıracaklardır. (...)

(…) 237 sayılı Taşıt Kanununa ekli (1) ve (2) sayılı cetvel kapsamındaki hizmetlere ve koruma altına alınanlara tahsis edilen taşıtlar dışında hiçbir makama taşıt tahsis edilmeyecektir. (…)

(…) Bu Genelgenin yayımlandığı tarih itibarıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmesi imzalanmamış tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri gözden geçirilecek ve bu Genelge hükümlerine uygun olmayan ihaleler iptal edilecektir.(…)

(...) Bu Genelgenin uygulanmasından doğabilecek tereddütleri gidermeye il özel idareleri bakımından İçişleri Bakanlığı, belediyeler bakımından Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı yetkilidir (...)" kurallarına yer verilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın "Kontrollük Hizmetleri İçin Araç Tahsisi" başlıklı bölümünde, "İhale konusu işin kontrollük hizmetlerinin karşılanması amacıyla, yüklenici şantiyesinin çalışmasına paralel olarak saat ve km sınırı olmaksızın sözleşmeye esas işte kullanılmak üzere ilgili idarenin emrine, 3 yaşından büyük olmayan, 10.000 km'yi geçmemiş, C segmenti sedan sınıfında dizel veya benzinli model, klimalı, sürücüsüz 1 adet araç tahsis edecektir. (...)" düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanınmakla birlikte, bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin anılan Kanun'un temel ilkelerine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı iş ortaklığının, idarenin ... tarih ve ... sayılı yazısıyla sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak Kurulca alınan ... tarih ve ... sayılı karar üzerine yapılan değerlendirme sonucunda uyuşmazlığa konu ihalenin 2024/7 sayılı Genelge'ye aykırı olduğundan bahisle iptal edildiği görülmektedir.

17/05/2024 tarih ve 32549 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nde, kamu alanında uyulması gereken tasarruf tedbirlerine yer verilmiş, kamu hizmetleri ve yatırım projelerinin, bütçe sınırları içinde kalınarak ayrılan kaynakların üzerinde harcama yapılmasına yol açılmadan azami tasarruf anlayışı içinde yürütüleceği, iş programlarının da harcama/finansman programlarına göre gerçekleştirileceği, yılı ve takip eden yılların bütçelerinde ilave yük oluşturacak şekilde faaliyet genişlemesi ve iş artışı yapılmayacağı kurala bağlanmıştır.

2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca, bu Genelge'nin yayımlandığı tarih itibarıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmesi imzalanmamış tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri gözden geçirilerek, bu Genelge hükümlerine uygun olmayan ihaleler iptal edilebilecektir.

Ancak bu durumda, ihalenin iptali kararı, 2024/7 sayılı Genelge'nin hem lafzına hem de ruhuna, başka bir ifadeyle kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması amacına uygun olmalıdır.

İhale konusu yapım veya mal alımı işiyle ilgili araç makine, ekipman temini gibi unsurların 2024/7 sayılı Genelge uyarınca ihale kapsamına dahil edilemeyeceğinin kabul edilmesi halinde, idarelerce, alım ya da yapım konularıyla ilgili olan bu unsurlara yönelik farklı ihaleler yapılabileceğinden kamu kaynakları etkin ve verimli bir şekilde kullanılamayacaktır.

2024/7 sayılı Genelge'nin ihalelere uygulanabilecek düzenlemeleri dikkate alındığında, bu düzenlemelerin amacının, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale konusu yapım veya alım işiyle ilgili olmayan iş ve malzeme kalemlerine ihalede yer verilerek, bütçeden gereksiz harcama yapılmasının önüne geçilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, ihalelerde yer alan düzenlemelerin 2024/7 sayılı Genelge'ye uygunluğu değerlendirilirken, söz konusu düzenlemenin ihale konusu yapım veya alım işiyle ilgili olup olmadığı tespit edilerek sonuca varılmalıdır.

4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek yapım işlerinin denetimi, ihaleyi gerçekleştiren idarenin görevlendireceği yapı denetim görevlisi/görevlileri tarafından yapılmaktadır. Yapı denetim görevlisi/görevlilerinin, şantiyeye ulaşımı, şantiyede barınmaları, kontrol süresince kullanacakları ekipman ve malzemeler, yüklenici tarafından sağlanmaktadır.

İhale konusu yapım işinin iş planına uygun olarak bir an önce tamamlanarak kamunun hizmetine sunulması ve tamamlanan iş miktarı uyarınca hak edişlerin yükleniciye usulünce ödenmesi için ihaleyi yapan idarenin kontrol teşkilatının şantiyede bulunması, bu teşkilata personel ve araç sağlanması ihale konusu yapım işiyle doğrudan bağlantılıdır.

Zira yapım işlerinden bazıları ihaleyi yapan idarenin halihazırda bulunduğu yerden bazen kilometrelerce ötede, şehir merkezinden uzakta ve barınma imkanı bile bulunmayan yerlerde yapılabilmektedir. Nitekim, bu hususun yapım işiyle olan ilgisi nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde yapı denetim görevine yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, idare tarafından Sözleşme Tasarısı'nın "Kontrollük Hizmetleri İçin Araç Tahsisi" başlıklı bölümünün 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne aykırı olduğundan bahisle ihalenin iptaline karar verilmiş ise de, anılan maddede yer alan araç teminine ilişkin düzenlemenin ihale konusu işin takip ve kontrolü amacına yönelik olduğu, dolayısıyla ihale konusu yapım işiyle ilgisinin bulunduğu anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın "Kontrollük Hizmetleri İçin Araç Tahsisi" başlıklı düzenlemesinin, 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın "Kontrollük Hizmetleri İçin Araç Tahsisi" başlıklı düzenlemesinin 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne aykırı olduğundan bahisle ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddine dair temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.