Danıştay 13. Daire E.2024/513 K.2024/3888

Dava konusu istem: Gebze Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünce, 07/09/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "2023-2024 Yılı Gesmek Yaz ve Kış Okulları Kısmi Zamanlı Eğitim Hizmeti Alımı" ihalesinde teklifi asgari işçilik maliyetinin altında kaldığından bahisle değerlendirme dışı bırakılan dava dışı şirket tarafından yapılan şikayet başvurusunun kabulü üzerine davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 01/11/2023 tarih ve 2023/UH.II-1371 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen kararda; dava konusu ihalede ... tarih ve ... sayılı ihale komisyon kararı ile davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı tarafından, 2 nolu ihale komisyon kararıyla ihale üzerinde bırakılan dava dışı şirketin teklif fiyatının 23.306.216,00-TL olduğu, bu tutar üzerinden hesaplanması gereken %1,567 oranındaki sözleşme giderleri payı olan 365.208,40-TL düşüldükten sonra geriye kalan tutarın yani ihalede sunulan asgari işçilik maliyeti teklifinin 22.941.007,60-TL olduğu,

bu tutarın yasal mevzuata göre SGK prim oranları ayrı ayrı hesaplandığında bulunan hesaplamaya göre ortaya çıkan 22.942.032,00-TL'lik asgari işçilik maliyetinin altında olduğu ileri sürülmüş ise de, dava dilekçesinde eğitmenlere ödenecek saatlik brüt ücretin birim fiyatının 186,24-TL olduğu, usta eğitmenlere ödenecek saatlik brüt ücretin birim fiyatının ise 341,06-TL olduğu, savunma dilekçesinde idare tarafından anılan birim fiyatlarının 186,23-TL ve 341,07-TL olarak açıklandığı ve bu birim fiyatlar esas alınarak yapılan hesaplamaya göre asgari işçilik maliyetinin 22.941.004,00-TL olduğu,

dava dışı şirketin teklifi olan 22.941.007,60-TL'nin asgari işçilik maliyet tutarının üzerinde kaldığı, davacı tarafından yapılan hesaplamayla idare tarafından yapılan hesaplama arasında birim fiyat arasında bir kuruşluk ve toplam fiyat arasında yaklaşık 1.000,00-TL'lik bir fark bulunduğu,

bu durumun prim tutarlarının iki haneye yuvarlandıktan sonra yapılan toplama işlemi esas alınarak yapılan hesaplamadan dolayı ortaya çıktığı, öte yandan, ihale kurumunun temel amacının ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması olduğu göz önüne alındığında yaklaşık 23 milyon TL gibi bir tutar üzerinden yapılan ihalede ortaya çıkabilecek 1.000,00-TL hesaplama farklılığının ihale kurumunun işleyişi ve ihale mevzuatının amaçları doğrultusunda yorumlandığında kabul edilebilir nitelikte olduğu anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi olmasa da ihale dokümanında ödenecek saatlik brüt ücretin KİK işçilik hesaplama modülüne göre hesaplandığının belirtildiği, İdare Mahkemesi kararında haklılıklarının ispat olunduğu, Mahkemece davalı idarenin yuvarlamadan kaynaklı hata yapmasına rağmen bu hatanın miktar bakımından kabul edilebilir olduğunun belirtildiği ancak ihale mevzuatında rakamsal hata yapan ve teklifi idarece belirlenen sınır değerin altında kalan yüklenicinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kanuni zorunluluk olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlem ile temyiz edilen İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Gebze Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünce 07/09/2023 tarihinde "2023-2024 Yılı Gesmek Yaz ve Kış Okulları Kısmi Zamanlı Eğitim Hizmeti Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhale kapsamında yaklaşık maliyet 24.528.051,28-TL olarak belirlenmiş ve ihaleye yedi istekli tarafından teklif sunulmuştur.

Bir isteklinin teklif dosyasında sunduğu bilançonun yeterli olmadığı, iki isteklinin de sundukları teklifin asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı tespit edilerek üç isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Dört adet geçerli teklif sunulan söz konusu ihalede en avantajlı teklifi sunan iki istekliyle ilgili Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesi kapsamında puanlama değerlendirilmesine geçilmiş ve yapılan değerlendirme sonucunda davacı şirket en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Teklifi asgari işçilik maliyetinin altında kaldığından bahisle değerlendirme dışı bırakılan dava dışı ... Sosyal Hiz. Ltd. Şti. tarafından 25/09/2023 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulmuştur. İhaleyi gerçekleştiren idarece yapılan değerlendirme sonucunda ihale konusu işin asgari işçilik tutarı için gerekli SGK işveren maliyeti hesabında %22,5'lik toplam maliyetin ayrı ayrı dört (%2+%11+%7,5+%2) başlıkta ve virgülden sonra iki hane olacak şekilde işlem tesis edilmesi gerektiğine karar verilmiştir. Buna göre asgari işçilik tutarı yeniden hesaplanmış ve şikayet sahibi dava dışı şirket en avantajlı teklif sahibi olarak, davacı şirket ise en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ilan edilmiştir.

Bunun üzerine davacı şirket tarafından, dava dışı şirketin en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine ilişkin komisyon kararına yönelik yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde. "İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri... ifade eder.".

"Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.". "İhale işlem dosyası" başlıklı 7. maddesinde, "İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir.

Bu dosyada ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilan metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur.".

"Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için firsat eşitliği sağlayacaktır. ...".

"İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 27. maddesinde, "İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. ..." kurallarına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1.1. maddesinde, "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.".

78.29. maddesinde, "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.".

79.3.5. maddesinin ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan halinde, "Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin %4 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacaktır." kuralları yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, Gebze Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünce uyuşmazlık konusu ihalenin 07/09/2023 tarihinde gerçekleştirildiği, 1 nolu ihale komisyon kararı ile söz konusu ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, akabinde teklifi asgari işçilik maliyetinin altında kaldığından bahisle değerlendirme dışı bırakılan dava dışı şirket tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine 2 nolu ihale komisyon kararı alındığı ve anılan şirketin en avantajlı teklif sahibi olarak davacı şirketin ise en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

bunun üzerine davacı şirket tarafından dava dışı şirketin en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine ilişkin komisyon kararına yönelik yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair Kurul kararının iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar İdare Mahkemesince, ihale kurumunun temel amacının ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması olduğu göz önüne alındığında yaklaşık 23 milyon TL gibi bir tutar üzerinden yapılan ihalede ortaya çıkabilecek 1.000,00-TL hesaplama farklılığının ihale kurumunun işleyişi ve ihale mevzuatının amaçları doğrultusunda yorumlandığında kabul edilebilir nitelikte olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de bu gerekçenin hukuken kabulüne imkan bulunmamaktadır.

Davacı tarafından, davalı idarece ihale dokümanında eğitmen ve usta eğitmenlere ödenecek saatlik brüt ücretin KİK işçilik hesaplama modülüne göre hesaplandığının belirtilmesi nedeniyle ihale kapsamında sunulacak tekliflerin de KİK işçilik hesaplama modülü kullanılarak verilmesi gerektiği ve söz konusu ihaleye ilişkin dokümanda eğitmenlerin aylık çalışma saatlerinin belirtilmemiş olması nedeniyle yapılacak maliyet hesabının sosyal güvenlik mevzuatı açısından saatlik değil, günlük kazanç üzerinden yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.3.3. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının zorunlu olduğu düzenlenmektedir. Bakılan uyuşmazlığın personele çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olmadığı ve ihale dokümanında KİK işçilik modülünün kullanılması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından uyuşmazlığa konu ihalede isteklilerin işçilik modülü kullanmasının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır.

Davacının yapılacak maliyet hesabına ilişkin iddiasıyla ilgili Dairemizin 09/05/2024 tarihli ara kararıyla bu husus Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Müdürlüğüne sorulmuş, anılan Kurumdan gelen cevap yazısında,

kısmi süreli çalışma sözleşmesiyle ay içinde günün bazı saatlerinde çalışan ve çalıştığı saat karşılığında ücret alan sigortalıların ay içindeki prim ödeme gün sayısı ay içindeki toplam çalışma saati süresinin 4857 sayılı İş Kanunu'na göre günlük olağan çalışma süresi olan 7,5 saate bölünmesiyle sigortalı için bildirilmesi gereken prim ödeme gün sayısının hesaplanması ve bu şekilde yapılacak hesaplamalarda 7,5 saatin altındaki çalışmaların bir güne tamamlanarak bildirim yapılması gerektiğinin belirtildiğinin görüldüğü,

bu bağlamda davalı idarece yapılan maliyet hesaplamasının yerinde olduğu ve ihalede diğer hususlar yönünden de herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.