Danıştay 13. Daire E.2024/66 K.2024/444

Dava konusu istem: Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Asfalt Üretim ve Laboratuvar Şube Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İzmit İlçesindeki Çalışmalarda Kullanılmak Üzere Prefabrik Beton Parke ve Bordür Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; olayda, davacı şirketin yönetim kurulu üyesi Ş.Ü. adına Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü'nce düzenlenen adli sicil belgesinin sunulduğu, anılan belgede “adli sicil kaydı vardır” bilgisinin yer aldığı, söz konusu adli sicil kaydı incelendiğinde. Ş.Ü.hakkında ...

Asliye Ceza Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun’un 85/1 hükmü uyarınca taksirle ölüme neden olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf bavurusunun. Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile kesin olarak reddine karar verildiği, davacı şirkete ait Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere ait Bilgiler” bölümünün “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” kısmında “…..., ..., …,…” beyanına yer verildiği, “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” başlıklı satırda vekil olarak aynı şahsın beyan edildiği, ayrıca davacı şirket adına e-teklifi imzalayanın ... olduğu, EKAP üzerinden yapılan ticaret sicili bilgileri sorgulama sonucunda da ...’nün ihale tarihi itibarıyla yönetim kurulu üyesi olduğu görüldüğü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının göz önünde bulundurulması gerektiği,

Bu kapsamda, mahkumiyet hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı irdelendiğinde; anılan kararda davacı şirket yönetim kurulu üyesi ... hakkında, makineye malzeme aktaran tankerde tıkanıklık olması sebebiyle tankeri temizlemek için plentmix makinesi operatörü olarak çalışan müteveffanın bunker içerisine girmesi sonucunda ölümüyle sonuçlanan iş kazasının meydana gelmesi üzerine tesisin sorumlusu olarak, meydana gelen kaza açısından gerekli önlemleri almadığı, iş yerinde işler nitelikte bir denetim ve gözetim mekanizması kurmadığı,

tankerlerin temizlenmesi ve müdahale edilmesi konusunda gerekli organizasyonu ve düzenlemeleri yapmadığı, müteveffanın tek başına kapalı alanda çalışmasına izin verdiği, söz konusu çalışma konusunda yazılı talimat oluşturarak bunun çalışanlar tarafından uygulanmasını sağlamadığı gerekçesiyle taksirle ölüme neden olma suçundan mahkumiyetine hükmedildiği, söz konusu mahkumiyet hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı anlaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ortakların/yönetim kurulu üyelerinin/yöneticilerin cezai hüküm giymiş olması nedeniyle ortağı/yönetim kurulu üyesi/yöneticisi olduğu tüzel kişinin/şirketin ihale dışı bırakılıp bırakılmayacağı hususunda 4734 sayılı Kanun'da açık bir düzenlemenin olmadığı, gerçek kişi isteklinin mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararı ile hüküm giymesi hâlinde ihale dışı bırakılması gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı,

ancak somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, istekli tüzel kişi ise "ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymiş olma" durumunun uygulamasının mümkün olmadığı, çünkü tüzel kişi adına ve hesabına teklif sunan temsilcinin hukuken istekli sıfatını kazanamayacağı, istekli sıfatının, adına ve hesabına teklif sunulan tüzel kişiye ait olduğu, hakkında taksirle adam öldürme suçundan cezai hüküm bulunan ....'nün davacı şirketi temsilen teklife imza atmış olduğu,

şahsın teknik/hukuki anlamda istekli olarak nitelendirilemeyeceği, yönetim kurulu üyesi olmasının da istekli sıfatını kazandırmayacağı, Kanun'da açıkça düzenlenmeyen bir konuda Kanun'un kapsamının genişletildiği, lafzı ve sistematiğine aykırı bir düzenleme yapıldığı, bu durumun Anayasa’nın hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, bu konuya ilişkin açık bir yasal düzenleme yapılması gerektiği, şirketin ihale dışı bırakılması ve teminatının gelir kaydedilmesine gerekçe olarak gösterilen taksirle adam öldürme fiiline ilişkin cezanın mesleki faaliyetten kaynaklanmadığı,

ticari bir faaliyetin mesleki faaliyet olarak değerlendirilmesinin Kanun'un lafzını ve amacını aşar nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği, İdare Mahkemesi'nce verilen kararın usûl ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

. Dosyanın incelenmesinden, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen "İzmit İlçesindeki Çalışmalarda Kullanılmak üzere Prefabrik Beton Parke ve Bordür Alımı" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin, yönetim kurulu üyesi Ş.Ü. hakkında mesleki faaliyetinden kaynaklı taksirle ölüme neden olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusun reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle dava açıldığı ve davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu işleme esas alınan mahkumiyet kararının, davacı şirketin yönetim kurulu üyesi Ş.Ü' nün, meydana gelen ölümlü iş kazası açısından gerekli önlemleri almadığı, işyerinde işler nitelikte bir denetim ve gözetim mekanizması kurmadığı, tankerlerin temizlenmesi ve müdahale edilmesi konusunda gerekli organizasyonu ve düzenlemeleri yapmadığı, müteveffanın tek başına kapalı alanda çalışmasına izin verdiği, söz konusu çalışma konusunda yazılı talimat oluşturarak bunun çalışanlar tarafından uygulanmasını sağlamadığı gerekçesiyle taksirle ölüme neden olma suçu nedeniyle verildiği anlaşılmakta olup bu mahkumiyetin mesleki faaliyet kapsamında olduğu yönündeki kabule katılmaktayım.

Ancak, ihtilafın çözümü için 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca, isteklinin ihale dışı bırakılması için; mesleki faaliyetten kaynaklanan bir mahkumiyetin varlığının tek başına yeterli mi olacağı yoksa mahkumiyete konu iş ile ihale konusu işin benzer olmasının da aranması gerekip gerekmediği irdelenmelidir.

. Anayasa'nın "Çalışma Hakkı ve Ödevi" başlıklı 49. maddesinde, "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." kuralına,

. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: … e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.” kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı” başlıklı 17.5.1. maddesinde, “17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü'ne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 11, 25 ve 35'inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hâli, 10'uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü'ne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hâli”, 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10'uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. …” kuralı yer almaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde, “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; … (e) bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılır.

(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile sınırlayıcı, yasaklayıcı kuralların dar yorumlanması gerektiği ilkesi birlikte değerlendirildiğinde; 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca, bir isteklinin ihale dışı bırakılması için mesleki faaliyetten kaynaklı mahkumiyet kararınına konu iş ile yeni ihale konusu işin benzer olması gerektiği şeklinde yorumlanmalıdır. Aksi halde, 5 yıl boyunca tüm ihalelerden yasaklı hale gelinecektir ki, bu durumda;

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi kapsamındaki yasaklamanın üst sınırının 2 yıl olduğu, Türk Ceza Kanunu'nun 53/6.maddesi kapsamında belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen suçtan mahkumiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere bu meslek veya sanatın icrasının yasaklandığı göz önünde bulundurulduğunda Anayasada belirtilen çalışma hakkı son derece sınırlandırılmış olacak ve Kamu ihale Kanununun asıl yasaklama maddesi olan 17. maddesinde ve Türk Ceza Kanunu'nun 53/6. maddesinde düzenlenen sürelerden daha uzun süreli bir hak mahrumiyeti sonucu doğacaktır.

Davacı şirket yönetim kurulu üyesi Ş.Ü. hakkındaki mahkumiyet kararına konu iş yapım işi kapsamında meydana gelen ölümlü bir iş kazası olup, iş bu davaya konu ihale ise mal alım ihalesidir. Mal alımı anlık bir ifaya ilişkin olup, satıcının, malın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretmesiyle sona eren bir akdi ilişkidir. Yapım işi ise uzun süreli ve taraflara bir çok yükümlülük getiren karmaşık bir akdi ilişkidir.

Bu nedenle mal alımı ihalesinde, yapım sözleşmesi kapsamındaki iş kazası nedeniyle verilmiş olan mahkumiyet kararının ihale dışı bırakılma nedeni olarak görülmemelidir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.