Danıştay 13. Daire E.2024/794 K.2024/1711

Dava konusu istem: ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı'nca 06/09/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "2023 Yılı Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı Çalışmalarında Kullanılmak Üzere İroko Kereste Alımı" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve...3 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ilgili mevzuat hükümlerinden, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılacağı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi hâlinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin anlaşıldığı,

uyuşmazlık konusu ihale üzerinde kalan davacı şirketin, %98 hissesine sahip ortağı ve yönetim kurulu üyesi olan T.Ö.'nün sanık olarak yargılandığı davada, ...

Asliye Ceza Mahkemesi'nin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, "(...) hükme esas alınan 11/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda; iş yeri sahibi T.Ö.'nün iş yerinde etkili ve yeterli bir denetim mekanizması kurmaması nedeniyle vefat edenin söz konusu yere çıkışının engellenmemiş olması, öğütücü kısmın önünde insan düşmesini engelleyecek yada düşse bile öğütücü kısmın içine düşmesini engelleyecek herhangi bir korkuluk bulundurulmaması, özel risk ihtiva eden kısımlarda gerekli işaretlemelerin yapılmaması nedeniyle girişlerin engellenmemesi,

iş yerinde iş sağlığı ve iş güvenliği alanında risk değerlendirmesinin yapılmamış olması nedeniyle asli kusurlu olduğu, ... tespit edilmiştir. (...)" gerekçesiyle T.Ö.'nün ''taksirle ölüme neden olma'' suçunu işlediği sabit görülerek 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 50/1-a maddesi uyarınca 910 gün karşılığı adli para cezasına çevrilmesine, 910 gün karşılığı toplam 45.500,00-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ...

Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesi'nin ... tarih ve E:...

K:... sayılı kararı reddedildiği ve Mahkeme kararının kesinleştiği, bu durumda; davacı şirketin, ortağı ve yönetim kurulu üyesi olan T.Ö.'nün söz konusu mahkumiyet hâlinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı anlaşıldığından, davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu üyesinin adli sicil kaydı olduğundan bahisle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yönetim kurulu üyesi T.Ö. hakkında verilen mahkumiyet kararının mesleki faaliyetlerinden kaynaklanan bir yargı kararı olarak değerlendirilemeyeceği, iş yerinde tüm güvenlik önlemlerinin alındığı, ilgili döneme ait iş güvenliği sözleşmelerinin bulunduğu, öte yandan vefat eden E.K. ile şirketleri arasında hiçbir iş ilişkisinin bulunmadığı, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü müfettişleri tarafından olayın iş kazası olmadığının tespit edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava, ... Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı'nca gerçekleştirilen "2023 Yılı Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı Çalışmalarında Kullanılmak Üzere İroko Kereste Alımı" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin, yönetim kurulu üyesi T.Ö. hakkında mesleki faaliyetinden kaynaklı taksirle ölüme neden olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusun reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın "Çalışma Hakkı ve Ödevi" başlıklı 49. maddesinde, "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." kuralına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: … e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.” kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı” başlıklı 17.5.1. maddesinde, “17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü'ne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 11, 25 ve 35'inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hâli, 10'uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü'ne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hâli”, 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10'uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. …” kuralı yer almaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde, “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; … (e) bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılır.

(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu işleme esas alınan mahkumiyet kararının, davacı şirketin yönetim kurulu üyesi T.Ö.'nün, meydana gelen ölümlü iş kazası açısından iş yerinde etkili ve yeterli bir denetim mekanizması kurmaması nedeniyle vefat edenin söz konusu yere çıkışının engellenemediği, öğütücü kısmın önünde insan düşmesini engelleyecek ya da düşse bile öğütücü kısmın içine düşmesini engelleyecek herhangi bir korkuluk bulundurulmadığı, özel risk ihtiva eden kısımlarda gerekli işaretlemelerin yapılmaması nedeniyle girişlerin engellenmediği, iş yerinde iş sağlığı ve iş güvenliği alanında risk değerlendirmesinin yapılmadığı gerekçesiyle taksirle ölüme neden olma suçu nedeniyle verildiği anlaşılmakta olup bu mahkumiyetin mesleki faaliyet kapsamında olduğu yönündeki kabule katılmaktayım.

Ancak, ihtilafın çözümü için 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca, isteklinin ihale dışı bırakılması için; mesleki faaliyetten kaynaklanan bir mahkumiyetin varlığının tek başına yeterli mi olacağı yoksa mahkumiyete konu iş ile ihale konusu işin benzer olmasının da aranması gerekip gerekmediği irdelenmelidir.

Aktarılan mevzuat ile sınırlayıcı, yasaklayıcı kuralların dar yorumlanması gerektiği ilkesi birlikte değerlendirildiğinde; 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin, anılan Kural uyarınca bir isteklinin ihale dışı bırakılması için, mesleki faaliyetten kaynaklı mahkumiyet kararınına konu iş ile yeni ihale konusu işin benzer olması gerektiği şeklinde yorumlanmalıdır. Aksi halde, 5 yıl boyunca tüm ihalelerden yasaklı hale gelinecektir ki, bu durumda;

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi kapsamındaki yasaklamanın üst sınırının 2 yıl olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 53/6. maddesi kapsamında belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen suçtan mahkumiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere bu meslek veya sanatın icrasının yasaklandığı göz önünde bulundurulduğunda, Anayasada belirtilen çalışma hakkı son derece sınırlandırılmış olacak ve 4734 sayılı Kanun'un asıl yasaklama maddesi olan 17. maddesinde ve 5237 sayılı Kanun'un 53/6. maddesinde düzenlenen sürelerden daha uzun süreli bir hak mahrumiyeti sonucu doğacaktır.

Davacı şirketin yönetim kurulu üyesi T.Ö.'nün hakkındaki mahkumiyet kararına konu iş, şirkete ait fabrikada biriken talaşların alınması işi kapsamında meydana gelen ölümlü bir iş kazası olup işbu davaya konu ihale ise mal alım ihalesidir. Mal alımı anlık bir ifaya ilişkin olup satıcının, malın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretmesiyle sona eren bir akdi ilişkidir. Yapım işi ise uzun süreli ve taraflara bir çok yükümlülük getiren karmaşık bir akdi ilişkidir.

Bu nedenle mal alımı ihalesinde, fabrikada biriken talaşların alınması işi kapsamındaki iş kazası nedeniyle verilmiş olan mahkumiyet kararı ihale dışı bırakılma nedeni olarak görülmemelidir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.