Danıştay 13. Daire E.2024/832 K.2024/2040

...Müdürlüğü (E-Tebligat)

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... A.Ş. ... Fabrikası Müdürlüğü'nce 02/05/2023 tarihinde istisna kapsamında gerçekleştirilen kireç taşı alım ihalesine ilişkin ... tarihli ve ... karar sayılı ihale komisyonu kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

davacı şirket tarafından davaya konu ihale komisyonu kararına karşı 12/07/2023 tarihli itirazı ile ihaledeki en avantajlı teklif sahibi olduğu, ihale dokümanı ile rekabetin kısıtlandığı, tutanaklarda ocaklardan alınan numune ölçülerinin bulunmadığı, numune ölçüsünün analiz sonuçları için önem arz ettiği, bu durumun analiz sonuçlarını şaibeli hale getirdiği ileri sürülerek ihale komisyonunun almış olduğu karara tümü ile itirazda bulunulduğu, davalı idarenin 21/07/2023 tarihli cevabi yazısı ile davacı şirketin itirazının reddedildiği, ...

A.Ş. ... Fabrikası Müdürlüğü'nün itirazın reddine dair sözü edilen ... tarihli ve ... sayılı işlemine karşı davacı tarafça ikinci bir başvuruda bulunulduğu, idarece itirazen şikayet başvurusu niteliğindeki bu ikinci başvurunun Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi gerekmekte iken anılan ikinci başvuru hakkında herhangi bir işlem tesis edilmediği görüldüğü, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usul izlenerek,

idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusu yapıldıktan sonra Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadan teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1(e) maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin, ... A.Ş. Genel Müdürlüğü Mal ve Hizmet Alımı Yönetmeliği esasları dahilinde açık ihale usulü ile ihale edildiği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 3. maddesi gereğince Kamu İhale Kanununa tabi olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... Anonim Şirketi ... Fabrikası Müdürlüğü tarafından 02/05/2023 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "8000 Ton Kireçtaşı Alımı İhalesi"ne ilişkin davacı şirketin teklifi, ... tarihli ve ... karar sayılı ihale komisyonu kararıyla değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde;

"Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.",

Aynı Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde ve son fıkrasında;

" 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları,",

"Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.",

17/12/2003 tarih ve 25319 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ... Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Mal ve Hizmet Alımı Yönetmeliğinin; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde;

"Bu yönetmelik, ... merkez ve taşra teşkilatının her türlü kaynaktan karşılanan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (g) bendi limitleri dahilinde yapacağımal ve hizmet alımlarını kapsar.

",

"Hukuki Dayanak" başlıklı 3. maddesinde;

"Bu yönetmelik 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, 3 üncü maddesinin (g) bendine dayanılarak hazırlanmıştır.",

"Yönetmeliklerde Hüküm Bulunmayan Konular" başlıklı 42. maddesinde;

"Bu yönetmelikte hüküm bulunmayan konularda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanunundaki hükümler ile Borçlar Kanununun hükümleri uygulanır.

", hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

... Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Mal ve Hizmet Alımı Yönetmeliğinin; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin ... merkez ve taşra teşkilatının her türlü kaynaktan karşılanan ve 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi limitleri dahilinde yapacağı mal ve hizmet alımlarını kapsadığı, "Hukuki Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, bu Yönetmeliğin 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendine göre hazırlandığı, "Yönetmeliklerde Hüküm Bulunmayan Konular" başlıklı 42. maddesinde ise, bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan konularda 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, ... Anonim Şirketi ... Fabrikası Müdürlüğünün 02/05/2023 tarih ve 2023/395267 ihale kayıt numaralı ihalesi, 18/04/2023 tarih ve 32167 sayılı Resmî Gazete'de ilan edilerek, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g maddesindeki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan limitler dahilinde gerçekleştirildiği, bu ihale kapsamında davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, uyuşmazlığın, 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmayan, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirilen ihaleye ilişkin işlemlerden kaynaklandığı, istisna kapsamındaki ihalelerin ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadığı, yalnızca kanunla öngörülebilecek olan dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yollarının ...

Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Mal ve Hizmet Alımı Yönetmeliği'nin 42. maddesindeki genel atıfla 4734 sayılı Kanun'a tabi kılınamayacağı, dolayısıyla istisna kapsamındaki ihale işlemlerine ilişkin olarak Kanun'da zorunlu başvuru yolu olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının öngörülmediği anlaşıldığından, ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılan dava hakkında Mahkemece bir karar verilmesi gerekirken, dava ve itiraz dilekçelerinin Kamu İhale Kurumu'na tevdii yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.