Danıştay 13. Daire E.2024/875 K.2024/1678

İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (E-Tebligat)

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Çanakkale Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 20/11/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Çanakkale Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 12 Ay Süreli Yemek Hizmeti Alımı İşi" ihalesi dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun, davacı şirketin 2. iddiası yönünden reddine ilişkin 20/12/2023 tarih ve 2023/UH.II-1586 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen ikinci iddianın, izinli veya raporlu kişilerin yerlerine başka personelin istihdam edilmesi şeklindeki Sözleşme Tasarısı'nın 36.8. maddesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 55. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25. maddesine aykırılığına ilişkin olduğu, uyuşmazlığa konu ihalenin malzeme dahil yemek hizmeti alımı olduğu,

personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmamakla birlikte, birim fiyat teklif cetvelinde ve Teknik Şartname içeriğinde sözleşme süresince idarenin bünyesinde tüm mesaisini geçirmesi öngörülen personelin sayısına, niteliklerine ve giderlerine ilişkin ayrıntılı bilgilere yer verildiği,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25. maddesi gereğince, 4857 sayılı Kanun’un 55. maddesinde yer alan hükümlere aykırı olacak şekilde izin kullanan işçilerin yerine işçi getirilmesi yönündeki düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmemesi gerektiği, her ne kadar hizmetin aksamaması için yüklenici tarafından, izinli veya sağlık nedeniyle raporlu personel yerine aynı gün başka bir personelin temin edilmesi yolunda düzenleme yapıldığı anlaşılmakta ise de,

izinli personel yerine başka bir personelin temin edilmesinin zorunlu tutulmasının teklif bedelinde değişikliğe yol açacağı gibi izinli durumdaki personelin işten çıkarılarak yerine yeni işçi istihdam edilmesi sonucunu doğuracak nitelikte bir düzenleme olduğu, bu hâliyle izinli personelin yasal hakkını kullanırken işinden olması sonucunu doğuracağı ve davacı şirkete sürekli ek maliyet yükleyeceği anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddiasının reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25. maddesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin olduğu, uyuşmazlık konusu ihalenin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı, Sözleşme Tasarısı'nın ilgili maddesinin hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen ihaleyi yapan idarece konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu ihale personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmasa da birim fiyat teklif cetveli ve Teknik Şartname içeriğinde sözleşme süresince idarenin bünyesinde tüm mesaisini geçirmesi öngörülen personelin sayısına, niteliklerine ve giderlerine ilişkin bilgilere yer verildiği, uyuşmazlık konusu düzenlemenin izinli personelin yasal hakkını kullanırken işinden olması sonucunu doğuracağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Çanakkale Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 20/11/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı "Çanakkale Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 12 Ay Süreli Yemek Hizmeti Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin ihale dokümanını 14/11/2023 tarihinde satın aldığı ve aynı tarihte ihale dokümanına yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvurunun 15/11/2023 tarihinde reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kurul kararında;

davacı şirketin 1. iddiası yönünden, "başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu" sonucuna varıldığı, davacı şirketin 2. iddiası yönünden, "ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın incelemeye konu düzenlemesinde personelin yasal mevzuat çerçevesinde izinli veya sağlık nedeniyle raporlu olmaları halinde işin aksatılmaması hususunun yüklenici firmanın sorumluluğunda olduğunun belirtildiği dikkate alındığında,

iddia konusu düzenlemenin hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu" gerekçesine yer verilerek davacı şirketin bu iddiasının yerinde bulunmadığı, sonuç olarak belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerektiğine karar verildiği, anılan Kurul kararının davacının 2. iddiasının reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller" başlıklı 55. maddesinde, "Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır: a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak,

25'inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.). b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler. c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.). d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla). e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar. f) Hafta tatili,

ulusal bayram, genel tatil günleri. g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler. h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler. ı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri. k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi." kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25. maddesinde, “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir.

İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” kuralına yer verilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname'nin 25.3. maddesinde, her bir kısım için işçilik ücreti, yemek, yol, giyecek, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma giderleri teklif fiyata dahil olan diğer giderler içerisinde yer almıştır. İhaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 36.8. maddesinde, “Sözleşmenin devamı müddetince personelin yasal mevzuat çerçevesinde izinli veya sağlık nedeniyle raporlu olmaları halinde, hizmetin aksamaması için yüklenici, yasal izinli veya raporlu olan personelin yerine aynı gün içerisinde ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25. maddesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin düzenlenmiş bir kural olduğu, uyuşmazlık konusu ihaleye ait ihale dokümanı ve yaklaşık maliyeti birlikte incelendiğinde, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ilişkin olmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın incelemeye konu düzenlemesinin, personelin yasal mevzuat çerçevesinde izinli veya sağlık nedeniyle raporlu olmaları hâlinde, işin eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, anılan düzenlemenin izinli durumdaki personelin işten çıkarılarak yerine yeni işçi istihdam edilmesi sonucunu doğuracak nitelikte bir düzenleme olmadığı, kaldı ki Kamu İhale Genel Tebliği'nin hükümlerinden bağımsız bir şekilde sözleşmenin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı yürütülemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 2. iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının davacının 2. iddiasının reddine ilişkin kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.