Danıştay 13. Daire E.2025/1104 K.2025/3519

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Tesisler Bakım ve Onarım Müdürlüğünce 04/07/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “2024 Yılı Anadolu Yakası İBB Hizmet Binaları Mekanik, Elektrik ve İş Ekipmanları Periyodik Muayeneleri ile İşyeri Ortam Ölçümlerinin Yapılması İşi” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 25/09/2024 tarih ve 2024/UH.I-1194 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesi kapsamında gerçekleştirilen işlerde sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgenin sunulma zorunluluğu getirildiği, yeterlik bilgileri tablosunda da özel sektöre gerçekleştirilen hizmet işlerinde iş deneyiminin tevsiki için damga vergisinin ödendiğine yönelik bilgilerin beyan edilmesi gereken belgeler arasında sayıldığı ve yeterlik bilgileri tablosunun “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” sütununun “İş Deneyim Belgesi Düzenlenemeyen Hallerde İş Deneyimini Gösteren Diğer Belgeler (Sözleşme, bu sözleşmeye ilişkin fatura,

damga vergisi ve çalışan personele ilişkin SGK belgesi)” şeklinde düzenlendiği dikkate alındığında, isteklilerin bu hususa yönelik belgeleri ilgili kriterleri karşılamak üzere beyan etmeleri gerektiği, söz konusu ihalenin e-ihale kapsamında yapıldığı, davacı şirket tarafından EKAP üzerinden oluşturulan yeterlik bilgileri tablosunun “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” kısmında sözleşme, 4 adet e-arşiv fatura, personel çalıştırıldığına ilişkin sigortalı hizmet listesi ile güncel iş deneyim tutarının hesaplanmasına ilişkin ekran alıntısına yer verildiği,

ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesi kapsamında gerçekleştirilen işe ilişkin sözleşmenin damga vergisinin ödendiğine veya damga vergisi ödeme yükümlülüğünden muaf olduğuna ilişkin herhangi bir beyanının bulunmadığı, bu durumun bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilemeyeceği ve eksik belgeler sonradan tamamlatılamayacağından şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kapsamında sunulan belgelerin de dikkate alınamayacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, her ne kadar davacı şirket tarafından eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği iddia edilmiş ise de, davalı idare tarafından ancak şikayet başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddiaların incelenebileceği, itirazen şikayet başvuru yolunda ileri sürülen yeni iddiaların incelenemeyeceği açık olduğundan, davacı şirketin bu iddiasına da itibar edilmediği belirtilmiştir. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idareye sunulan sözleşmenin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 27. maddesinin 2. fıkrası uyarınca damga vergisinden muaf olduğu, damga vergisinden muaf olunduğuna ilişkin beyanın teklifin esasını etkilemeyen sözleşme aşamasında tamamlanabilecek bir unsur olduğu, bu nedenle eksikliğin giderilmesi için süre verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, damga vergisinden muaf tutulan sözleşmelere yönelik damga vergisi ödenmeyeceği göz önüne alındığında istekliler tarafından yeterlik bilgileri tablosundan iş deneyimi için sunulan sözleşmenin damga vergisinden muaf olduğunu gösterir belgelerin beyan edilmesi gerektiği, davacının ihale dışı kalmasına neden olan eksikliğin bilgi eksikliği kapsamında tamamlanabilir bir eksiklik olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Tesisler Bakım ve Onarım Müdürlüğü tarafından 04/07/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “2024 Yılı Anadolu Yakası İBB Hizmet Binaları Mekanik, Elektrik ve İş Ekipmanları Periyodik Muayeneleri ile İşyeri Ortam Ölçümlerinin Yapılması İşi” ihalesine katılan davacı şirketin teklifi, söz konusu ihale kapsamında iş deneyim belgesini tevsik için sunduğu sözleşme damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgeyi sunmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bunun üzerine davacı şirket tarafından, damga vergisinden muaf oldukları, eksikliğin giderilmesi için süre verilmediği iddialarıyla 21/08/2024 tarihinde yapılan şikayet başvurusu 03/09/2024 tarihinde ihaleyi yapan idarece reddedilmiş, 12/09/2024 tarihli itirazen şikayet başvurusu da 25/09/2024 tarih ve 2024/UH.I-1194 sayılı Kurul kararı ile reddedilmiş, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler" başlıklı 47. maddesinde, "(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler,

personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar.

Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz. (...)", uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan "Elektronik ihale" başlıklı 59/A maddesinde, "(...) (9) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden.

EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır.

Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. (...)" kuralları yer almıştır.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "(...) 7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: 1) Mekanik ekipmanları periyodik muayeneleri 2) Elektrik ekipmanları periyodik muayeneleri 3) İş ekipmanları periyodik muayeneleri 4) İş yeri ortam ölçümleri Yukarıda belirtilen işleri birlikte ya da ayrı ayrı yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeler içerisinde, davacının iş deneyimini tevsik için sunduğu sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ödendiğini veya bu vergiyi ödeme yükümlülüğünden muaf olduğunu gösterir bir belgenin bulunmadığı gerekçesiyle tesis edildiği, temyize konu İdare Mahkemesi kararında da aynı gerekçeye yer verilerek davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın, davacının damga vergisinden muaf olduğunu ileri sürdüğü iş deneyimini tevsik için sunduğu sözleşmeye yönelik olarak bu vergiyi ödeme yükümlülüğünden muaf olduğunu gösterir bir beyanın/belgenin sunulmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılamayacağı noktasında toplandığı görülmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesinde, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenmeyeceği kurala bağlamış ancak bu durumda bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesi hususunda da belirli kurallar getirmiştir. Bu kurallardan birisi de sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgelerin sunulmasıdır.

Ancak sunulan sözleşmenin çeşitli kanunlarla getirilen düzenlemelerle damga vergisinden muaf olması durumunda sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belge sunulamamakta, dava konusu uyuşmazlıkta olduğu gibi, bu belge sunulmadığından dolayı isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılabilmektedir. Dava konusu Kurul kararında olduğu gibi davalı idare sunulan sözleşmelerin damga vergisinden muaf olması durumunda sözleşmenin damga vergisinden muaf olduğunu gösterir belgelerin beyan edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Öte yandan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesinde, sözleşmelerin damga vergisinden muaf olması durumunda sözleşmenin damga vergisinden muaf olduğunu gösterir belgelerin beyan edilmesine yönelik herhangi bir kural bulunmamaktadır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, iş deneyimini tevsik için sunulan sözleşmelerin damga vergisinden muaf olması durumunda ortaya çıkan sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ödendiğine dair belgenin sunulamaması şeklindeki sorunun, Yönetmelik düzenlemesinde yer almayan bu vergiyi ödeme yükümlülüğünden muaf olduğunu gösterir bir belgenin/beyanın sunulması şartı getirilmek şeklinde çözümlenmesinin mümkün olmadığı, davalı idarenin 4734 sayılı Kanun'un 53/b-2 maddesinde yer alan görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilme yetkisi kapsamında ilgili kurumlardan bilgi istemek suretiyle iş deneyimini tevsik için sunulan sözleşmenin damga vergisinden muaf olup olmadığını açıklığa kavuşturması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu itibarla, davalı idarece, bu hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle itirazen şikayet başvurusu hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle, davacının sunduğu sözleşmenin damga vergisi ödeme yükümlülüğünden muaf olduğunu gösterir bir belgenin/beyanın sunulmadığı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.