Danıştay 13. Daire E.2025/1182 K.2025/2126

2- ... Medya Sosyal Sağlık Hizmetler Organizasyon Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Halkla İlişkiler Şube Müdürlüğünce 28/02/2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak dava dışı ... İletişim A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine ihalenin iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulunun (Kurul) ...... tarih ve ... kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihale ilanının 5. maddesi ile İdari Şartname'nin 35. maddesinde yer verilen fiyat dışı unsur kriterlerinden, “4735 sayılı Kanuna göre imzalanan sözleşmelerden, ihale tarihinden önceki son 2 yıl içinde İstanbul ilinde, tek sözleşmeye bağlı bir çağrı merkezi işinde, bu işte çalışacak personel sayısının en az yarısı kadar (1946/2 = 973) personel çalıştırmış olmak” kriterinin anılan ihalede çalıştırılacak personel sayısının yarısı kadar personel çalıştırılmış olmasına yönelik olduğu,

ancak söz konusu puanlamaya ilişkin kriterin son iki yıl içinde ve İstanbul ilinde personel çalıştırmış olmak şeklinde düzenlendiği, bu düzenleme ile çağrı merkezi işinde personel çalıştırılmasının sadece İstanbul ili ile sınırlandırıldığı, çağrı merkezi işinde personel çalıştırmış diğer tüm isteklilere değil sadece İstanbul’da çağrı merkezi işinde personel çalıştırmış isteklilere puan verileceğinin belirtildiği.

“İsteklinin şirket merkezinin en az 10 yıldır kesintisiz olarak İstanbul sınırları içerisinde faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir.” kriterinin ise isteklinin faaliyet süresini gösteren genel deneyimin tevsik edilmesi amacıyla düzenlendiği, ancak faaliyet süresinin en az 10 yıldır kesintisiz olarak ve İstanbul ili ile sınırlandırıldığı, isteklinin ihale konusu işte faaliyet göstermesinden ziyade sadece İstanbul’da ve en az 10 yıldır ihale konusu işte faaliyet göstermesinin puanlanacağının belirtildiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemeler ile serbest piyasa koşullarında teklif fiyatı oluşturulmasının fiilen kısıtlandığı,

diğer illerdeki idarelere taahhüt edilerek bitirilen aynı nitelikte iş yapmış isteklilerin bahse konu fiyat dışı unsur kriterinden puan almasına imkan verilmediği, dolayısıyla isteklilerin ihaleye katılımını ve teklif oluşturmasını zorlaştırdığı, rekabeti engellediği, bu nedenle düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırı olduğu;

Bu durumda, dava dışı ...İletişim A.Ş.'nin yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihaleyi yapan idarece belirlenen kriterlerin isteklilerin ihaleye katılımını ve teklif oluşturmasını zorlaştıracağı, söz konusu düzenlemelerle sağlıklı fiyat rekabetinin gerçekleşmesinin mümkün olmadığı ve 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile ihalenin iptali yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, başvuru sahibi şirketin usulüne uygun şikayet başvurusunda bulunmadığı, şikayet başvuru dilekçesinde hukuka aykırılık nedenleri kısmının boş olduğu, elden verilen şikayet dilekçesinin de EKAP üzerinden sunulmaması nedeniyle usulüne uygun kabul edilemeyeceği, davalı idarenin emsal kararlarının da bu yönde olduğu, temyize konu kararın gerekçeli ve detaylı olmadığı, fiyat dışı unsur olarak belirlenen kriterlerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olmadığı, bu nedenle katılımın daraltıldığından ve rekabet ilkesinin ihlal edildiğinden söz edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Halkla İlişkiler Şube Müdürlüğünce 28/02/2025 tarihinde açık ihale usulü ile “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiş, 30/01/2025 tarihinde ihale dokümanı alan ...

İletişim Anonim Şirketi tarafından 05/02/2025 tarihinde hem EKAP üzerinden hem de fiziken şikayet başvurusunda bulunulmuş; davalı idarece, usul yönünden, şikayet başvurusunun elektronik imzalı formunda şikayet nedenlerinin bulunmadığı, ekinde sunulan şikayet nedenlerini içeren dilekçenin elektronik imzalı olmadığı ve fotokopiden ibaret olduğu, e-imza kullanılarak düzenlenmeyen dilekçenin işleme alınmasının mevzuata aykırı olduğu; esas yönünden ise fiyat dışı unsur belirlemesinin yeterlik kriteri olmadığı ve unsurların belirlenmesi yöntemi hakkında idarenin takdir yetkisinin bulunduğu belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine ... İletişim Anonim Şirketi tarafından 20/02/2025 tarihinde itirazen şikayet başvurusu yapılmış, Kurulun davaya konu kararıyla işin esasına girilerek tespit edilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir. Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler”; üçüncü ve dördüncü fıkrasında, "Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi. b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası. c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih. d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller. e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi."; onbirinci fıkrasının (c) bendinde, “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.”.

"İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, "Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.".

“Elektronik Kamu Alımları Platformu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde, “Bu Kanunun 13 üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanunda veya diğer kanunlarla bu Kanundan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması,

sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir.

Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir...” kurallarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinde, "(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. (2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir; a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile faks numarası. b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası. c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih. ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikayet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikayetin tarihi ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi ...".

“Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir”.

15/04/2023 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde, “(1) İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Yönetmeliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.”.

“Ek 1 inci maddenin uygulanmasına ilişkin geçiş hükmü” başlıklı Geçici 8’inci maddesinde, “(1) E-şikayet ve e-itirazen şikayet başvurularına ilişkin gerekli teknik altyapının tamamlandığının tespitine yönelik Kurul tarafından alınan kararın Kurumun resmi internet sayfasında yayımlanmasından önce ilanı veya duyurusu yapılan ihaleler bakımından, Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere yönelik başvurular ile avukat aracılığıyla yapılan başvuruların elden veya posta yoluyla yapılmasına devam edilir.

(2) 15/4/2023 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik başvurular; bu Yönetmeliğin, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerine göre sonuçlandırılır” kuralları yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek 1. maddesinde, “(1) İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Tebliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Ek-1. maddesinde şikayet ve itirazen şikayet başvurularının kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen EKAP üzerinden gerçekleştirilebileceği düzenlenmiş, söz konusu düzenleme ile 15/04/2023 tarihinden sonra ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik başvuruların, anılan Yönetmelik’in elektronik ortamda yapılacak şikayet ve itirazen şikayet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunlu hale getirilmiştir.

İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurunun şikayet başvurusu niteliğinde olabilmesi için, öncelikle bir hukuka aykırılık iddiası içermesi ve 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinde öngörüldüğü şekilde iddianın gerekçe ve delilleri ile de ortaya konulması gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, başvuru sahibi ... İletişim Anonim Şirketi tarafından idareye 05/02/2025 tarihinde EKAP üzerinden şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuruda şikayet konusu işlem ve şikayet nedenleri kısmında yalnızca "İBB Çözüm Merkezi İletişim Hizmet Alım İşi İhale Dokümanına İtiraz" ifadesine yer verildiği, ancak somut iddialara yer verilmediği, başvurunun H.A tarafından elektronik imza ile imzalandığı, yine 05/02/2025 tarihinde başvuru sahibi tarafından idareye elden, bir başka ifadeyle fiziki ortamda başvuru yapıldığı, söz konusu başvuruda ihale dokümanına yönelik iddialara yer verildiği, başvuru dilekçesinin de M.C.T tarafından imzalı olarak sunulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda uyuşmazlığa konu ihalenin ilan tarihinin 30/01/2025 olduğu dikkate alındığında, anılan ihaleye ilişkin olarak başvurunun EKAP üzerinden e-imza kullanılarak “e-şikayet” yöntemi ile yapılması gerektiği, başvuru sahibi tarafından her ne kadar EKAP üzerinden başvuru yapılmışsa da söz konusu başvuruda herhangi bir hukuka aykırılık iddiasına yer verilmediği, bu nedenle başvurusunun usulüne uygun bir şikayet başvurusu niteliğinde olmadığı; idareye fiziki ortamda yapılan başvurunun ise 15/04/2023 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren mevzuat düzenlemesine uygun olmadığı anlaşıldığından, söz konusu başvuruların usulüne uygun yapılmış şikayet başvurusu olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu tarafından inceleme yapılabilmesinin ön şartı olan idareye usulüne uygun başvuruda bulunulmuş olması şartı gerçekleşmediğinden, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun usul yönünden reddi gerekmekte iken işin esasına girilerek alınan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.