Danıştay 13. Daire E.2025/1866 K.2025/2789

Sanayi Ticaret A.Ş. 2- ... İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Adalet Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca ... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Adana Adli Tıp Grup Başkanlığı Binası Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 19/02/2025 tarih ve 2025/UY-II-560 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; ihtilaf konusu olan iş deneyim belgesinin 03/09/2020 tarihinde düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, belgenin “İşin adı ve varsa ihale kayıt numarası” satırında “İstanbul İli, Kadıköy İlçesi, ... Mah. ... Pafta, ... Ada, ... Parsel İnşaat Yapım İşi” bilgisine, “İş sahibi” satırında “... İnşaat Turizm Özel Sağlık Hizmetleri Petrol Tic. A.Ş. Ve Hiss.” bilgisine, “Yüklenicinin adı soyadı veya ticaret unvanı” satırında “... İnşaat Turizm Özel Sağlık Hizmetleri Petrol Sanayi Ticaret Anonim Şirketi” bilgisine, “Belge Tutarı” satırında ise “55.403.179,47 TL” bilgisine yer verildiğinin görüldüğü;

İdare tarafından, pilot ortak ... A.Ş.'den söz konusu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesinin talep edilmesi üzerine sunulan belgeler incelendiğinde, iş deneyimine konu arsanın sahipleri ile işin müteahhidi olduğu anlaşılan ...

A.Ş. arasında 2011-2013 yıllarındaki farklı tarihlerde birden fazla kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı, söz konusu inşaatın, davacının da ortakları arasında bulunduğu arsanın üzerinde gerçekleştirildiği ve işin sonunda İstanbul Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü tarafından ... sayılı iş bitirme belgesinin düzenlendiği, bununla birlikte hem iş bitirme belgesi, hem de yapı kullanma izin belgeleri ve yapı ruhsatlarının taraf bilgilerini içeren bölümlerinin işin sahibi ve yüklenicisi kısımlarında "...

İnşaat Turizm Özel Sağlık Hizmetleri Petrol San. Tic. A.Ş." ünvanının yer aldığının görüldüğü;

Bu durumda, davalı idare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda iş deneyim belgesinin her iki tarafında da yüklenicinin ünvanının bulunmasının, belgeye konu yapım işinin gerçekleştirildiği arsada davacının ortaklık payının bulunmasının ve söz konusu belgenin tek sözleşmeye dayanmamasının gerekçe gösterilerek davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun kabul edilmediğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İş Deneyim Tutarının Tespiti" başlıklı 46. maddesinin altıncı fıkrasının yargı kararıyla iptal edilmesi üzerine yeniden düzenleme yapıldığı ve buna göre kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre,

Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %85’inin esas alınacağının belirlendiği, bu kapsamda şirketin hissesine düşen inşaat m2’sinin toplam inşaat alanında minha edilmesi suretiyle yeniden düzenlenen belge ile başvuru yapıldığı, söz konusu yeni belgede iş sahibi kısmından pilot ortak ...

A.Ş. çıkarılarak diğer sözleşme taraflarının ve hissedarların yazıldığı, yapım işinin gerçekleştiği taşınmazın hisseli taşınmaz niteliğinde olması nedeniyle birden fazla malik ile birden fazla sözleşme yapılmış ise de, aynı proje kapsamında yapılan sözleşmelerin tek sözleşme kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla iş ortaklığı mesleki yeterlik kriterini haiz olduğundan, teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar alınması gerekirken itirazen şikayet başvurusunun reddi yönündeki dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında yer alan gerekçelerle temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Adalet Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca ... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Adana Adli Tıp Grup Başkanlığı Binası Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, 05/12/2024 tarihli ihale komisyonu kararıyla dava dışı ... Yapı Teknik Ticaret A.Ş. ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Söz konusu ihale komisyonu kararında, "İhale mevzuatının ilgili hükümlerine göre yapım işlerinde iş deneyim

belgelerinin yapılan iş karşılığı bedel içeren tek sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işlerde düzenlenebileceği, işin geçici kabulü yapıldıktan sonra talep üzerine belge düzenlemeye yetkili kurum kuruluş tarafından yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenebileceği, ancak söz konusu iş için

birden fazla sözleşme olduğu, bu durumun ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, iş deneyim

belgesinin tek sözleşmeye dayalı olarak düzenlenebileceği, dolayısıyla iş deneyim belgesinin

mevzuata uygun olarak düzenlenmediği, bununla birlikte her ne kadar başvuru sahibi istekli ile arsa

sahipleri arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri mevcut olsa da belgeye konu yapım

işinin gerçekleştirildiği arsada anılan isteklinin de ortaklık payının bulunduğu, bu durumun

sözleşmeden önce veya sonra oluşmasının önem arz etmediği, ayrıca İstanbul Çevre ve Şehircilik İl

Müdürlüğü tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin hem yüklenici hem de iş sahibi

kısımlarında ilgili firmanın ünvanının bulunduğu, buna ek olarak idareye gönderilen yapı ruhsatının,

yapı müteahhidi ve yapı sahibi kısımlarında da yine firmanın ünvanının yer aldığı görülmüştür. Bu

itibarla, yukarıda aktarılan hüküm ve değerlendirmelerden, isteklinin kendi kendisiyle sözleşme

yapmasının, kendisine karşı bir taahhütte bulunmasının ve bunun karşılığında yine kendisine karşı

bir borç altına girmesinin mümkün olmadığı, arsa sahibi ile yapı müteahhidinin aynı olduğu

hallerde, yapılacak iş karşılığı noter onaylı bir sözleşme düzenlenemeyeceği anlaşılmış olup somut

olayda iş deneyim belgesine konu inşaatın başvuru sahibi isteklinin de ortakları arasında yer aldığı

arsa üzerinde gerçekleştirildiği ve aynı zamanda istekliye ait arsanın işe etkisinin denetimine imkân

olmadığı hususları da dikkate alınmış, Kamu İhale Kurulu’nun 02/10/2024 tarihli ve 2024/UY.II-

1226 sayılı kararında da benzer durumla ilgili alınmış olan kararı bulunduğundan dolayı iş

ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır." ifadelerine yer verilmiştir.

05/12/2024 tarihli ihale komisyonu kararıyla sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçerli olmadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararına karşı 16/12/2024 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulmuş, ihaleyi gerçekleştiren idarece şikayet başvurusuna cevap verilmemesi üzerine 02/01/2025 tarihinde davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, davalı idarece yapılan inceleme neticesinde iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olarak düzenlenmiş bir belge olarak kabul edilemeyeceğinden bahisle başvurusu reddedilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” (...) kuralı yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasında, “(…) d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini (...) ifade eder.”.

“İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43. maddesinde, “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında il özel idaresi tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir.

Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, il özel idaresince düzenlenenler ise, vali veya yetkilendirdiği kişi tarafından onaylanır. (...)".

“Belge için başvuru” başlıklı 45. maddesinde, "İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar: a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi. b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için;

yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri (...) h) Özel sektöre taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde proje müdürü olarak görev yapan mimar ve mühendisler için;

mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, sözleşme konusu iş kapsamında proje müdürü olarak bildirildiğine ilişkin belge, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler. ı) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç, yurt dışında kamu veya özel sektöre taahhütte bulunan Türk vatandaşı gerçek kişi ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi yükleniciler için; iş alındı belgesi, sözleşme, varsa geçici kabul tutanağı ve gerekli görülen diğer belgeler.

İdareler tarafından başvuru sahiplerine belge verilirken, başvuruda verilen belgeler dışında işle ilgili olarak idarede bulunan belgeler de dikkate alınır. (...)” kurallarına yer verilmiştir.

İhaleye ilişkin İdari Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1. maddesinde, “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.".

"Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler" başlıklı 7.5.1. maddesinde, "İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen, c) Devam eden işlerde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde;

ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen, d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur.

İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. (...)" düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, ...

A.Ş.'nin ihaleyi gerçekleştiren idareye sunduğu ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinde hem yüklenici hem de iş sahibi sıfatıyla yer alması nedeniyle geçerli bir belgeden bahsedilemeyeceğinden bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davalı idare tarafından yapılan incelemede de, isteklinin kendi kendisiyle sözleşme yapmasının, kendisine karşı bir taahhütte bulunmasının ve bunun karşılığında yine kendisine karşı bir borç altına girmesinin mümkün olmadığı,

arsa sahibi ile yapı müteahhidinin aynı olduğu hallerde yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme düzenlenemeyeceği, anılan iş deneyim belgesinin de bu nitelikte olduğu, istekliye ait arsanın işe etkisinin denetlenmesine imkan bulunmadığı da belirtilerek başvurunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat kapsamında özel sektöre taahhüt edilerek gerçekleştirilen bir iş kapsamında iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, iş deneyim belgesi talebinde bulunan yükleniciler tarafından, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin sunulması gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu iş deneyim belgesi kapsamında davacı tarafından yapılan yapıya ilişkin olarak tanzim edilen yapı kullanma izin belgelerinin mevcut olduğu, ayrıca bahse konu iş deneyim belgesinin revize edilmesi sonucu düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinde, iş sahibinin "... VE HİSS." olarak değiştirildiği ve davacının iş sahibi kısmından çıkartıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, isteklilerden mesleki yeterlik kriteri olarak talep edilen iş deneyim belgesinin asıl amacının ihale konusu işi yapabilme kabiliyetinin tevsiki olduğu, davacı tarafından inşa edilen yapıya ilişkin iş deneyim belgesini düzenleyen İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından yapı kullanma izin belgesinin de düzenlendiği ve revize edilen iş deneyim belgesinde davacının iş sahibi kısmından çıkartıldığı, bu bakımdan davacının iş deneyim belgesine konu yapıyı yaptığı konusunda tereddüt bulunmadığı anlaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.