Danıştay 13. Daire E.2025/525 K.2025/2720

Dava konusu istem: Şarkışla Köylere Hizmet Götürme Birliğince gerçekleştirilen "Sivas İli Şarkışla İlçesine Bağlı Akçakışla, Fakılı, Mengensofular Köyleri İsale Hattı Yapım İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi uyarınca mücbir sebepler dışında şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle anılan Kanun'un 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 24/08/2022 tarih ve 31933 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ilgili mevzuat hükümleri ve dosyada yer alan bilgi ve belgeler birlikte incelendiğinde, uyuşmazlık konusu ihale üzerinde kalan davacı şirket adına A.A.'nın ihale konusu sözleşmede imzasının bulunduğu, adı geçenin Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin kurucusu olarak belirtildiği, sözleşme imzalandıktan sonra işe başlanıldığı fakat sözleşme ile belirlenen 40 gün içinde ihale konusu işin bitirilemediği, ihale konusu işin havanın fen noktasında uygun olan 2022/Nisan ayından başlamak üzere cezalı olarak tamamlatılmasına karar verildiği,

işin yapılmasına engel bir mücbir sebebin ve idareden kaynaklanan herhangi bir engelin bulunmadığı, yapılan sözleşmede belirlenen kural gereği işin yapım süresinin uzaması durumunda fiyat farkı ödemesinin yapılmayacağı aksine iş zamanında tamamlanmadığı için firmanın on binde beş oranında ceza ödemesi gerektiğinin sözleşme hükümleri ile kararlaştırıldığı,

ihale üzerinde kalan davacı şirket tarafından sözleşmenin yetkisiz kişiler tarafından imzalandığına ilişkin olarak idareye herhangi bir itirazın yapıldığına dair bir belgenin sunulmadığı aksine 10/06/2022 tarihinde işe başlanarak 45 gün içinde bitirileceğinin şirket tarafından taahhüt edildiği,

diğer yandan 22/03/2022 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinin 798 sayılı yayınlanan ilanda yer aldığı üzere 06/10/2021 tarihinde sözleşmeyi imzalayan A.A.'nın paylarını davacı şirket yetkilisi F.K.'ya devrettiği,

bir başka deyişle ihale sözleşmesinin imzalandığı tarihte adı geçenin şirketin çoğunluk payına sahip olan ortağı olduğu hususu sabit olmakla birlikte ihale konusu işin üstlenilmesi noktasında nimetine katlanılan ancak külfeti noktasında itiraz konusu edilerek sahiplenilmeyen şirket çoğunluk hissesine sahip olan ortağın imzasının yetkisiz olduğuna yönelik iddiaya itibar edilememiş olup yüklenicinin edimini yerine getirmemesi üzerine yüklenici davacı şirket ile Şarkışla Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliği arasındaki sözleşmenin feshedildiği,

mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlardan olduğu birlikte değerlendirildiğinde davacı şirketin bir yıl süre ile ihaleden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu ihaleye şirketin adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu dava dışı firma tarafından katılım sağlandığı, ihale sürecinde şirketin herhangi bir dahli bulunmadığı, ihale dokümanları ve gerekli belgelerin şirket yetkilisi tarafından imzalanmamış olmasına ve bu durum ihaleyi yapan kurum yetkilileri tarafından bilinmesine rağmen şirketlerine ihale edilen yapım işi nedeniyle ihalelerden yasaklama kararı verildiği,

bu husus şirket yetkilileri tarafından öğrenilmişse de yapım işinin maliyeti ve ihale şartlarının şirket tarafından karşılanmasının imkansız olması ve ihaleye katılım sağlayan ortak firma ile işbu ihale nedeniyle ticari faaliyetlerin de sonlandırılması nedeniyle işe devam edilemediği, şirketin yapım işini yüklenmemiş olmasına rağmen iyiniyetli olarak işi devam ettirmek istediği ancak maliyetlerde yaşanan artış nedeniyle işe devam olunmasının imkansız hale geldiği, yapılan işte fiyat farkı değerlendirmesinin de yapılmadığı, kabul anlamına gelmemekle birlikte davalı idare tarafından alınan kararın aynı zamanda usule de aykırı olduğu,

davaya konu idari işlem ile şirketin ihalelerden ne kadar süreyle yasaklanacağının yahut uygulanacak müeyyidenin sınırlarının tam, açık ve anlaşılır biçimde düzenlenmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler ile Dairemizin 14/04/2025 tarihli ara kararına verilen cevaplar incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Şarkışla Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliğince 28/09/2021 tarihinde gerçekleştirilen "Sivas İli, Şarkışla İlçesine Bağlı Akçakışla, Fakılı, Mengensofular Köyleri İsale Hattı Yapım İşi" ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin 06/10/2021 tarihinde imzalanan sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle, Şarkışla Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliği Encümeni'nce "firmanın sözleşmesinin feshedilerek 1 (bir) yıl süreyle ihaleden yasaklanmasına, teminatının gelir kaydedilmesine, yasaklama için Valilik Makamına yazı yazılmasına ilişkin... tarih ve ... sayılı kararın alınarak davacıya bildirilmesi üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

... İdare Mahkemesi'nce dava konusu işlemin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmadığından bahisle verilen ...tarih ve E:..., K:... sayılı davanın incelenmeksizin reddi kararına yönelik davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yönündeki ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K... sayılı kararının Dairemizin ... tarihli ve E:...

K:... sayılı kararı ile davacı hakkındaki yasaklama kararının 24/08/2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlandığı, yani davanın açıldığı tarih itibarıyla davacı hakkındaki yasaklama kararının hukuken var olduğu, davanın özünün yasaklama işleminin iptali istemi olduğu gerekçesiyle bozulması üzerine ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile Dairemizin bozma kararına uyularak dava dosyasının yeniden bir karar verilmek üzere Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

... hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.". "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek...".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri ... tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.

Sivas İli, Şarkışla İlçesine Bağlı ..., ..., ...

Köyleri İsale Hattı Yapım İşine Ait Tip Sözleşmenin (Teklif Birim Fiyatlı İşler İçin) "Taahhüdün Yerine Getirilmemesi" başlıklı maddesinde, "Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi (yer teslimine yanaşmaması, işin bütününün tek alt yükleniciye yaptırılması veya onaya tabi işlerde izinsiz alt yüklenici çalıştırılması, sözleşmenin izinsiz devri, izinsiz temlik, süresi biten teminat mektubunun süresinin uzatılmaması,

iş programının ciddi boyutta aksatılması gibi sözleşmeye aykırı davranışlar) veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edildir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat ve sözleşme hükümleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği;

mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği açıktır.

İhtar usulünün kamu hizmetlerinin sürüncemede bırakılmaması ve yüklenicinin sözleşmenin feshi ve yasaklama yaptırımı sonucuyla karşı karşıya kalmaması için yükleniciye öncesinde yükümlülüğünü yerine getirmesi amacıyla son bir imkan tanınması olduğu,

aksi bir yorumun işin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak veya süresinde tamamlanmadığı tüm durumlarda yüklenicinin fiilinin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilerek 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendi neticesinde sözleşmenin doğrudan feshedilerek yüklenici hakkında doğrudan yasaklama yaptırımı uygulanması anlamına gelecegi,

bu durumun ise yüklenicileri kanun ve varsa sözleşme hükümleri ile tanınan en az 10 gün süreli ihtar hakkından mahrum bırakacağı gibi 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde öngörülen süreli fesih usulünü de işlevsiz hale getireceği kuşkusuzdur.

Olayda, davalı idarece davacı şirketin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle sözleşmesi feshedilerek dava konusu yasaklama işlemi tesis edildiği belirtilmiş olmakla birlikte dosya içeriğinde 4735 sayılı Kanun'da belirtilen özellikleri taşıyan bir ihtar tespit edilemediğinden Dairemizin 14/04/2025 tarihli ara kararı ile davacıdan ve Şarkışla Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliğinden, "4735 sayılı Kanun'un 'İdarenin sözleşmeyi feshetmesi' başlıklı 20. maddesinin (a) bendi kapsamında davacıya en az 10 (on) gün süreli ihtar gönderilip gönderilmediğinin, gönderilmiş ise davacının tebligata esas adresine tebliğ edilip edilmediğinin sorulmasına ..." karar verilmiştir..

Davacı şirket tarafından ara karara cevap verilmemiştir.

Şarkışla Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliğince ara karara cevaben "ihtar" olduğu belirtilerek ekte gönderilen 2 adet yazı incelendiğinde ise ... tarih ve .../... sayılı "İsale Hattı Yapım İşi" konulu yazıda "Yarım kalan işlere henüz başlanılmadığı tespit edildiğinden,

söz konusu işlere biran evvel başlanılarak tamamlanması ..."nın,... tarih ve .../... sayılı "İsale Hattı Yapım İşi" konulu yazıda "Taahhüdünüz altında bulunan söz konusu yarım kalan işlere yazımız tebliğ tarihinden itibaren en geç 5 (beş) gün içerisinde başlanılmasını, aksi takdirde, sözleşmenin tek taraflı feshedilerek teminatın gelir kaydedileceğini ve ihaleden yasaklanacağı"nın bildirildiği görülmüş olup söz konusu yazıların 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde düzenlenen "en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar" niteliğini taşımadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, gerek söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ilgili maddesi, gerekse 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendi uyarınca davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da davacı şirkete usulüne uygun olarak bildirilmesi gerekirken, davacıya bu nitelikte bir ihtar gönderilmediğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.