Danıştay 13. Daire E.2025/99 K.2025/999

... Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Turizm ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım İşletmeler Genel Müdürlüğünce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulüyle ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Tokat Erbaa Tribün Modernizasyonu İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda, Dairemizin 18/12/2023 tarih ve E:2023/3297, K:2023/5897 sayılı davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmadığı yönündeki bozma kararına uyularak verilen kararda;

dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinin aradığı şekliyle ''doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığı hali'' durumu kapsamında olmadığı,

ilk ihale sözleşmesinin feshedilmesinden sonra da 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların oluştuğuna ilişkin olarak davalı idare tarafından somut bilgi ve belgenin ortaya koyulamadığı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale konusu işin ikmal işi olduğu, yarım kalan inşaat nedeniyle betonarme tribünün kış aylarında don ve çözülme etkisiyle zarar gördüğü, açıkta bulunan demir ve çelik donatının yağış etkisine maruz kalması sebebiyle korozyona uğradığı, böylelikle binanın statik güvenliğini etkileyecek düzeyde kesit kayıpları yaşanma ihtimali doğduğu, tribün su izolasyonlarının henüz tamamlanmamış olması sebebiyle tribün iç mahallerine yağmur suyu akması ve sıva, boya, asma tavan, elektrik ve mekanik tesisat imalatlarının zarar görmesi riski bulunduğu,

yarım kalan mantolama ve mekanik montaj cephe kaplamalarının rüzgar etkisiyle kopması, kırılması ve uçması durumunda çevrede yaşayan insanların can ve mal güvenliğine tehlike oluşturduğu, yarım kalan tesis kısmına sokak hayvanlarının ve madde bağımlısı kişilerin izinsiz olarak girdiği, bu durumun tesise izinsiz olarak giren çocukların can ve mal güvenliği açısından telafisi mümkün olmayan tehlikelere sebebiyet verebileceği, ikmal yapım işinin ivedilikle ihale edilmesinin kamu yararı doğrultusunda olduğu; davalı yanında müdahil tarafından, dava konusu ihalenin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, yaklaşık 8 ay sürmesi beklenilen yapım işinin öngörülemeyen bir durumun ortaya çıktığı gerekçesiyle pazarlık usulüyle ihale edilemeyeceği, pazarlık usulüyle ihale yapılması için aranan şartların dava konusu ihalede somut ve objektif olarak ortaya koyulamadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Davalı yanında müdahil tarafından Mahkeme kararının temyiz edilmemiş sayılması; davalı idarenin temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı yanında müdahilin temyiz istemi yönünden;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrasında, "Temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamının ödenmemiş olması halinde kararı veren; merci tarafından verilecek yedi günlük süre içerisinde tamamlanması, aksi halde temyizden vazgeçilmiş sayılacağı hususu temyiz edene yazılı olarak bildirilir. Verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, ilgili merci, kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar verir.

Temyizin kanuni süre geçtikten sonra yapılması veya kesin bir karar hakkında olması halinde de kararı veren merci, temyiz isteminin reddine karar verir. İlgili merciin bu kararları ile bu maddenin 2'nci fıkrasında belirtilen temyiz isteminde bulunulmamış sayılmasına ilişkin kararlarına karşı, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yedi gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." kuralına yer verilmiş.

7. fıkrasında ise, temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin ödenmemiş olduğunun anlaşılması halinde altıncı fıkrada sözü edilen kararın, Danıştay'ın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davalı yanında müdahil vekili tarafından İdare Mahkemesi kararının temyiz edildiği, temyiz harcının ve posta giderinin ödenmediği, İdare Mahkemesinin 09/01/2025 tarihli yazısı ile, temyiz isteminin işleme konulabilmesi için temyiz harç ve posta gideri eksikliğinin 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca yazının tebliğinden itibaren 7 gün içinde tamamlanması, aksi halde temyiz edilmemiş sayılacağına karar verileceğinin belirtildiği, 14/01/2025 tarihinde davalı yanında müdahil vekiline tebliğ edilen 09/01/2025 tarihli harç tamamlama yazısı üzerine verilen 7 günlük süre içinde söz konusu eksikliğin giderilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davalı yanında müdahil tarafından, Mahkeme kararının 2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 7. fıkrası uyarınca temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım İşletmeler Genel Müdürlüğünce 07/04/2023 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulüyle "Tokat Erbaa Tribün Modernizasyonu İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhaleye katılmayan davacı şirket tarafından söz konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hallerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

(...)

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı idarenin temyiz istemi yönünden; Aktarılan kurallar uyarınca, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel ihale usulü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hallerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usulü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

Davalı idarece temyiz dilekçesinde, ihale konusu işin ikmal işi olduğu, yarım kalan inşaat nedeniyle betonarme tribünün kış aylarında don ve çözülme etkisiyle zarar gördüğü, açıkta bulunan demir ve çelik donatının yağış etkisine maruz kalması sebebiyle korozyona uğradığı, böylelikle binanın statik güvenliğini etkileyecek düzeyde kesit kayıpları yaşanma ihtimali doğduğu, tribün su izolasyonlarının henüz tamamlanmamış olması sebebiyle tribün iç mahallerine yağmur suyu akması ve sıva, boya, asma tavan, elektrik ve mekanik tesisat imalatlarının zarar görmesi riski bulunduğu,

yarım kalan mantolama ve mekanik montaj cephe kaplamalarının rüzgar etkisiyle kopması, kırılması ve uçması durumunda çevrede yaşayan insanların can ve mal güvenliğine tehlike oluşturduğu, yarım kalan tesis kısmına sokak hayvanlarının ve madde bağımlısı kişilerin izinsiz olarak girdiği, bu durumun tesise izinsiz olarak giren çocukların can ve mal güvenliği açısından telafisi mümkün olmayan tehlikelere sebebiyet verebileceği ileri sürülmüş olup, somut olay açısından 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde sınırlı olarak sayılan durumların gerçekleşip gerçekleşmediği noktasının irdelenmesi gerekmektedir.

Davalı idarenin söz konusu ihaleye konu ikmal işinin can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerektiğine ilişkin tespitleri ve bu tespitleri tevsik eder nitelikteki dosya kapsamında yer alan fotoğraflar birlikte değerlendirildiğinde; yarım kalan yapım işinin tamamlanmasının, binanın statik güvenliğinde bozulmalardan, açıkta bulunan demir ve çelik donatının paslanmasından, tribün iç mahallerine yağmur suyu akması sonucu oluşabilecek elektrik imalatında arızalardan, yarım kalan mantolama ve mekanik montaj cephe kaplamalarının rüzgar etkisiyle kopması,

kırılması ve uçmasından kaynaklı oluşabilecek tehlikelere karşı inşaat çevresinde bulunan ve şantiye alanına izinsiz olarak giren kişilerin can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerektiği anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde sayılan şartların dava konusu ihalede bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.