Danıştay 15. Daire E.2016/5479 K.2016/6117

istemiyle açılan dava sonucunda, ... İdare Mahkemesi'nce; alınan Adli Tıp Kurulu raporu neticesinde ortaya çıkan tablonun metal yoğunluğuna bağlı ortopedik ameliyatlarda az görülen komplikasyonlardan olduğu yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş bildirmesi üzerine davanın reddi yönünde verilen kararın Dairemizin 04.06.2014 tarih E:2013/3949,K:2014/4718 sayılı kararıyla bozulması üzerine bozma kararına uyularak;

hastanın vücudunda yabancı bir cisimle yaşamaya katlanmasının beklenemeyeceği davacıya uygulanan tıbbi müdahalenin kusurlu olduğu ancak kusur ile maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin 25.000 TL'lik kısmının kabulü fazlaya ilişkin talebin reddine yönelik kararın, taraflara hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek aleyhlere olan kısımların temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmaların Özeti : Davacı tarafından savunma verilmemiştir. Davalı tarafından Mahkeme kararının bozulması gerektiği savunulmaktadır. Tetkik Hakimi Düşüncesi : Mahkeme kararının esasına ilişkin kısmının onanması, vekalet ücretine ilişkin kısmının ise maddi tazminat yönünden maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği görüşüyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin dosyadaki belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü: Dava; davacının geçirdiği trafik kazası sonucu 2. Ortopedi ve Travmatoloji servisinde yapılan ameliyatında bacağında (8) cm uzunluğunda matkap ucu unutulması sonucu sol bacağındaki kısalma nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 100.000,00-TL maddi ve 50.000,00-TL manevi zararın davalı idareden tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

...

İdare Mahkemesi'nce, Danıştay Onbeşinci Dairesinin bozma kararına uyularak dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının geçirdiği trafik kazası sonucu oluşan kırıklarının tedavisi için yapılan tıbbi ameliye esnasında sol uyluk kemiğinde kırılan oyucu ucunun yerinde bırakılmasının kırığın iyileşip kaynaşmasını engellemediği ve davacının bacağında meydana gelen kısalmanın bu sebepten kaynaklanmadığı yönündeki Adli Tıp Kurumu görüşünün bulunması ve aksini ortaya koyacak dosyada hiçbir bilgi ve belge bulunmaması karşısında,

bacaktaki kısalmanın davalı idarenin eyleminden kaynaklanmadığı Mahkememizce kabul edilmekle birlikte, metal yorgunluğundan kaynaklı olduğu belirtilen bu durumun davalı idarece kullanılan tıbbi araç ve gereçlerin bakım, onarım ve yenilemesinde gerekli özen ve hassasiyetin gösterilmemesinden kaynaklandığının kabulü gerektiğinden ve davacının vücudunun bir bölgesinde böylesi bir yabancı cisim ile yaşamaya katlanması beklenemeyeceğinden bu yönüyle davacıya uygulanan tıbbi müdahalede sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinin sabit olduğu bu itibarla,

davalı idarenin kusurlu eylemi ile davacının uğradığı maddi zarar (bacakta oluşan kısalma) arasında illiyet bağı tespit edilemediğinden ve davalının bu kusurlu eylemi nedeniyle davacının başkaca bir maddi zarara uğradığı da ortaya konulamadığından davacıya maddi tazminat ödenmesi için gerekli şartlar oluşmadığı,

Ancak, hizmetin kusurlu işletilmesi sonucu davacının vücudunun bir bölgesinde 8 cm uzunluğunda bir metal parçası ile yaşamak durumunda kalması ve bu metal parçasının çıkarılması için ilave tıbbi müdahaleye maruz bırakılması sebebiyle duyduğu elem ve ızdıraba karşılık 25.000,00 TL manevi tazminatın olayda hizmet kusuru bulunan davalı idarece tazmin edilmesi gerektiği, davacının maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 25.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarece davacıya ödenmesine,

fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş olup, reddedilen maddi tazminat üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Davalı idare ve davacı tarafından, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Temyiz edilen Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi dışındaki kısımlarında hukuk ve usule aykırı bir yön bulunmadığından, bu kısımlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

Mahkeme kararının, nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;

Davacılar tarafından, 100.00,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Davanın maddi tazminat talebinin tümüyle reddi nedeniyle, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 10.750,00 TL, manevi tazminat için 3.000,00 TL nisbi olmak üzre toplam 13.750,00 TL tutarındaki vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine hükmedilmiştir.

Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın fazlalığı , konunun hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında incelenmesini gerektirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yine Anayasa'nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. ” hükmü yer almıştır.

Bir tam yargı davası sonucunda , davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 7.11.2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.

Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.

Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.

Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir

Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.

Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.

Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendini özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın , davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.

Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.

Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle,

dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan şekilde davacıların, kullandıkları Anayasal hakları nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altında kalmış olmaları, bu durumun hak arama özgürlüğü ve mahkeme erişim hakkı üzerinde olağan dışı bir kısıtlama oluşturması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında mahkemelerin yargılama usullerini uygularken davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten kaçınmaları gereğini vurgulaması bir arada değerlendirildiğinde, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.