Danıştay 2. Daire E.1997/1968 K.1999/1043

2-…-Aynı yerde İnşaat Mühendisi.

3-… - " " İnşaat Teknikeri.

4-… - " " Matematik Mühendisi.

Suçları : … Belediyesince toplu konut alanı olarak seçilmemesi gereken yere Toplu Konut Kanunu ve ilgili yönetmelik hükümlerine aykırı olarak uygunluk raporu vermek.

Suç Tarihi : 27.10.1993

İl Yönetim Kurulu Kararı: Sanıkların meni muhakemelerine.

Karara İtiraz Eden :Yok.

İncelenme Nedeni :Yasa gereği kendiliğinden.

… Valiliğinden … gün ve … sayılı yazı ile gönderilen soruşturma dosyası ve İl Yönetim Kurulunca verilmiş bulunan … gün ve … sayılı karar incelenerek gereği görüşüldü:

CMUK'nda değişiklik yapan 3206 sayılı Kanunla, ilk tahkikat hükümleri yürürlükten kaldırılarak, diğer kanunlarda geçen "ilk tahkikat" ibaresi "hazırlık tahkikatı" olarak değiştirilmiş, CMUK'nun 163 ve müteakip maddelerindeki hükümlerin tahkikatı yapmakla görevli kılınanlar tarafından uygulanacağı kurala bağlanmış ve bu suretle MMHK'a göre yapılan soruşturma, hazırlık soruşturmasına dönüştürülmüş bulunmaktadır.

TCK'nun 104 üncü maddesinde, sanığın sorguya çekilmesi ile zamanaşımının kesileceği belirtilmiş; CMUK'nun 135 inci maddesinde de, ifade alma ve sorguya çekmeye ilişkin hususlar sayılmıştır.

Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde; bir suç isnadı ile yargılama sürecine özgü bir kavram olan "sorguya çekme" nin ancak Yargıç tarafından gerçekleştirilebileceği, Cumhuriyet Savcısının hazırlık tahkikatı aşamasında, sanığı çağırıp dinlemesinin ise "ifade alma" niteliğinde bulunduğu, dolayısıyla MMHK hükümlerine göre Cumhuriyet Savcısının yetkilerini kullanmak durumunda bulunan soruşturmacılar tarafından yürütülen soruşturmalar sırasında, sanığın ifadesinin alınmış olmasının TCK'nun 104 üncü maddesi uyarınca zamanaşımını kesen bir sebep olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Nitekim, Danıştay İdari İşler Kurulu'nun 4.3.1999 gün ve E:1999/13, K:1999/27 sayılı kararında da, TCK'nun 104 üncü maddesinin uygulaması bu şekilde değerlendirilmiştir.

Sanıkların üstlerine atılan suç TCK'nun 240 ıncı maddesine ilişkin olup, anılan maddeye göre bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını gerektireceği, buna göre suçun tabi olduğu zamanaşımı süresinin TCK'nun 102 nci maddesinin 4 üncü bendi uyarınca beş yıl olduğu, sanık savunmalarının soruşturmacı tarafından alınmasının zamanaşımını kesmeyeceği, suçun işlendiği tarih ile bugünkü tarih arasında zamanaşımı kesilmeksizin 5 yıldan fazla süre geçtiği anlaşıldığından, haklarında meni muhakemeleri yolunda verilen İl Yönetim Kurulu kararın bozularak zamanaşımı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına 15.4.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

AYRIŞIK OY

Sorun, c.savcısınca; dolayısıyla MMHK uyarınca görevlendirilen soruşturmacı tarafından sanığın sorguya çekilmesinin zamanaşımını kesip kesmeyeceği ve TCK'nun 102 nci maddesinde yazılı ceza sürelerinin yarısı kadar daha uzayıp uzamayacağı sorunudur.

Danıştay 1 inci Dairesi, 2.11.1998 gün ve 1998/103-289 sayılı istişari mütalaa kararında, CMUK'nun 135 inci maddesi uyarınca c.savcısının sanığı çağırıp dinlemesinin sorguya çekmek olarak kabul edilemeyeceğine, bunun ifade almak olduğuna karar vermiş.

İdari İşler Kurulu da, 2 inci Dairenin de iştirak edeceği bir oturumda konuyu ilke kararına bağlamadan, incelediği bir dosyada konuyu müzakere etmiş ve o dosyadaki olaya münhasır olmak üzere, 1 inci Dairenin görüşü doğrultusunda suçun zamanaşımına uğramış olduğuna karar vermiş.

Dairemizce de, birinci derecede verilen kararları ikinci derecede inceleyen İdari İşler Kurulunun anılan kararının bağlayıcı olacağı görüşü ile çoğunlukla aynı doğrultuda karar verilmiş; böylece temelinde, idareyi dahi bağlayıcı tarafı olmayan istişari bir görüşün bulunduğu bir karar, Danıştayın konu ile ilgili Kurullarını bağlayıcı bir niteliğe dönüşmüştür.

Oysa MMHK'nu 85 yıldan beri uygulayan bir ihtisas Dairesi olarak Danıştay İkinci Dairesinde mevcut 5200 civarındaki dosyanın sadece 100 kadarı yani % 2'nin altında bir miktarı birinci derecede incelenen ve İdari İşler Kuruluna itirazen giden dosyadır; geri kalan % 98'in üzerindeki dosyada Dairemiz ikinci derecede, kesin karar veren bir Dairedir. Danıştay 2 nci Dairesi organik yönden mahkeme niteliği taşıyan bir kuruldur.

Kesin olarak karar vermeye yetkili olduğu dosyalarda kendisini başka bir kurulun kararı ile bağlı sayması Anayasa'nın mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiyle bağdaştırılamaz. Diğer taraftan: 1)TCK'nu n 104 üncü maddesinde zamanaşımını kesen sebepler arasında "...adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi..." olayı da sayılmıştır.

Olayın iki unsuru vardır; adli makam ve sorguya çekmek unsurları. C.savcısının adli makam olduğu hususunda duraksama ve görüş ayrılığı yoktur. Dolayısıyla, CMUK'nun Ek 6 ncı maddesi uyarınca C.savcısının yetkilerini kullanan, o'nun işlevini yapan MMHK. sistemindeki soruşturmacının da adli makam sayılması kaçınılmazdır. Geriye, C.savcısının yaptığı işlemin sanığın sorguya çekilmesi sayılıp sayılamıyacağının belirlenmesi kalmaktadır:

Her ne kadar CMUK'nun 135 inci maddesinde, "c.savcısı tarafından ifade alınmada ve hakim tarafından sorguya çekilmede aşağıdaki hususlar uygulanır." hükmü yer almış ve c.savcısının yaptığı işlem ifade alma şeklinde nitelendirilmiş ise de bu terim iki işlem arasında mahiyet ve nitelik farkı bulunduğu için değil Türkçenin zengin üslup ve anlatımı içinde kullanılmıştır.

C.savcısı ve hakim, her ikisi de adli makam olduğuna ve anılan 135 inci madde gereğince her iki işlemde de aynı hususlar, aynı esaslar uygulandığına göre ifade alma ve sorgulama terimleri aynı anlamda kullanılmıştır.

Nitekim, CMUK'nun, c.savcısının yaptığı bu işlemin hakiminkinden farklı olmadığını, bu işlemin de sorgulama işlemi olduğunu belirleyen 4 maddesi daha vardır: Aynen hakiminki gibi c.savcısının uyguladığı yöntem ve işlem; -135/a. maddede, sorgulama yöntemi, -136. maddede, sorgulama işlemi, -161. maddede, sanığın sorgusu,-164. maddede, sanığın sorguya çekilmesi, şeklinde nitelendirilmiştir.

Yasanın bir tek hükmüne göre karar oluşturulması yanılgılara götüreceğinden konu ile ilgili tüm maddelerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. -Kaldı ki zamanaşımının tespiti yeri, hazırlık soruşturması safhası da değildir. Suçun zamanaşımına uğramış olduğunun tespiti, dosyayı kapatan. Devletin, sanığı cezalandırma hakkını askıya alan-önleyen bir karardır; dolayısıyla yargısal nitelik taşır.

Ayrıca hazırlık soruşturması sırasında eylemin mahiyetinin belirlenmesi, suçun tavsifi, uygulanacak maddenin tespiti, dolayısıyla zamanaşımı süresinin tayini konularında yanılgı olabilir. Bu sebeplerle zamanaşımının tespitini, bütün delilleri bizzat teyit edip; bunların son olarak değerlendirilmesi ile suçun tavsifini yaparak uygulanacak olan hükmü tayin ve tespit eden yargıca bırakmak gerekir.

Çünkü bu hususlarda vaki bir yanılgı sanığın, böyle bir atıfetten yararlanma hakkı olmadığı halde cezalandırılmama sonucunu doğuracaktır. Bu, yargıcın, her sanık için, eyleminin tabi olduğu zamanaşımı süresinin yarısı kadar af çıkarması niteliği taşır. Oysa Anayasa'nın 6 ncı maddesine göre "hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz".

Ayrıca çoğunluk kararı, yargıç tarafından suçun başka bir madde kapsamında görülüp sanığın cezalandırılması yolunu kesin olarak kapattığından kamu hukuku için telafi edilemeyecek bir durum hasıl edecektir. Oysa aksi durumda, yani hazırlık soruşturması safhasında zamanaşımının tespit edilmemesi halinde sanığa verilecek telafisi mümkün olmayan bir zarar mevcut değildir; yargılanma sırasında, hatta temyiz safhasında zamanaşımı tespit edilip yararlanması sağlanabilecektir.

Şu halde hazırlık soruşturması safhasında zamanaşımı tespiti ya hiç yapılmayıp esas yetkili hakime bırakılmalı yahut da azami yasal süre aranmalıdır. Bu sebeplerle MMHK'nun uygulanmaya başlandığından beri, 85 senedir ve bu sisteme göre yapılan ilk tahkikatı hazırlık tahkikatına dönüştüren 3206 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 21.5.1985'den beri izlenmekte olan içtihadımızın değiştirilmesini gerektirecek bir hukuki durum mevcut değildir.

Dolayısıyla, TCK'nun 104 üncü maddesi uyarınca, soruşturmacının eldeki dosyadaki sanıkları sorguladığı tarihte zamanaşımının kesildiği ve aynı Kanununun 102. maddesinde muayyen olan müddetin yarısının ilavesiyle bulunacak süreye uzadığı ve sonuç olarak, kararda belirtilen maddelerden, çoğunluk tarafından, eylem tarihinden itibaren 102. maddedeki sürenin geçmiş olması nedeniyle zamanaşımına uğramış olduğuna karar verilmiş olan suçlarda henüz zamanaşımının bulunmadığı, işin esasının incelenmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.