Danıştay 2. Daire E.2001/246 K.2001/773

Hakkında Soruşturma

İzni İstenenler : 1- … - … İli … İlçesi Belediye Başkanı.

2-… -… İli Belediye Başkanı.

3-…- Aynı yerde Belediye Başkanı.

4-… - " " Başkan Yardımcısı (… İli … İlçesi Belediyesinde İmar Müdürü).

5-… - " " İmar Müdür Vekili.

6-… - " " Fen İşleri Müdür Vekili.

7-… - " " Ruhsat Memuru (… İli … İlçesi Belediyesinde Ruhsat Memuru).

8-… - " " İnşaat Mühendisi (… İli … İlçesi Belediyesinde İnşaat Mühendisi).

9-… - " " Meclis Üyesi.

10-… - " " " "

11-… - " " " "

12-… - " " " "

13-… - " " " "

14-… - " " " "

15-… - " " " "

16-… - " " " "

17-… - " " " "

18-… - " " " "

19-… - " " " "

20-… - " " " "

21-… - " " " "

22-… - " " " "

23-… - " " " "

24-… - " " " "

25-… - " " " "

26-… - " " " "

27-… - " " " "

28-… - " " " "

29-… - " " " "

30-… - " " " "

Soruşturulacak Eylemler : …, …, … ile …'ın:

1-… Mahallesi, … Caddesi, … pafta,… ada ve … parsel sayılı taşınmaz üzerinde imar mevzuatına aykırı biçimde inşaat yapılmasına sebebiyet vermek.

…, …, …, …, ile …'ın :

2-… Mahallesi, … Caddesi … pafta, … ada ve … parsel sayılı taşınmaz üzerinde imar mevzuatına aykırı biçimde inşaat yapılmasına sebebiyet vermek.

…, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, ile …'in :

3- …'ye ait … Mahallesi, … Caddesi, … ada ve … parsel sayılı taşınmazın bulunduğu alanda, İmar Planı Yapılması ve Değişikliklerine Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 21 inci maddesi hükmüne aykırı biçimde imar planı tadilatı yapmak suretiyle adıgeçenin mağduriyetine neden olmak.

Eylem Tarihi : 1994 ile 2000 tarihleri arası.

Yetkili Merciin Kararı: 2 nci maddeden …, …, …, ile … hakkında soruşturma izni verilmesine, 1 inci maddeden …, …, … ile …,2 nci maddeden … ile …, 3 üncü maddeden …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, ile … hakkında soruşturma izni verilmemesine.

Karara İtiraz Edenler : Haklarında soruşturma izni verilenler ile … adına …

İncelenme Nedeni : İtiraz üzerine.

İçişleri Bakanlığından … gün ve … sayılı yazı ile gönderilen dosya ve Yetkili Mercii tarafından verilmiş bulunan … gün ve … sayılı karar 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 9 uncu maddesi uyarınca incelenerek gereği görüşüldü:

743 sayılı Medeni Kanun'un 8 inci maddesinde; her şahsın, medeni haklardan istifade edeceği dolayısıyla kanun dairesinde haklara ve borçlara ehil olmakta herkesin eş düzeyde olduğu, 10 uncu maddesinde; mümeyyiz olan reşidin, medeni hakları kullanmağa salahiyettar olduğu, 11 inci maddesinde; rüşdün, on sekiz yaşın ikmaliyle başlayacağı, 13 üncü maddesinde; yaşının küçüklüğü sebebiyle, yahut akıl hastalığı veya akıl zayıflığı veya sarhoşluk ve bunlara benzer sebeplerden biri ile makul surette hareket etmek iktidarından mahrum olmayan her şahsın Kanunu Medenice mümeyyiz olduğu, 23 üncü maddesinde;

kimsenin, medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun feragat edemeyeceği, kanuna veya genel ahlak kurallarına aykırı biçimde dahi sınırlayamayacağı, 24 üncü maddesinde; şahsi menfaatlerinde haksız tecavüze uğrayan kimsenin hakimden tecavüzün men'ini talep edebileceği hükme bağlanmıştır.

Dolayısıyla anılan Kanun'a göre; sağ doğmak koşulu ile ana rahmine düştüğü andan ölüm anına dek her Türkiye Cumhuriyeti vatandaşının kural olarak medeni haklardan istifade ehliyeti bulunmaktadır. Ancak istimal ehliyeti de denilen medeni hakları kullanma ehliyetinde vatandaş olma koşulu yeterli değildir. Fiil ehliyeti bazı durumlarda sınırlı tutulmuş, bazı durumlarda ise tamamen kaldırılmıştır. Sadece reşit ve mümeyyiz (sezgin) olup mahcur (kısıtlı) olmayanlar tam fiil ehliyetine sahiptirler. Bu kişiler, fiil ehliyetini bizzat kullanabilecekleri gibi atadıkları (seçtikleri) bir temsilci (vekil) aracılığı ile de kullanabilirler.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 38 inci maddesinde belirtilen taraf ehliyeti kavramı; medeni haklardan istifade ehliyetinin, medeni usul hukukunda büründüğü şekildir. Yalnız gerçek ve tüzel kişiler, hakların ve borçların sahibi olabilir ve bu nedenle haklarının korunması için dava açabilir ve borçlarından dolayı kendilerine karşı dava açılabilir. Anılan Kanun'un 59 uncu maddesinde; taraf ehliyetine sahip her şahsın, davasını bizzat veyahut seçeceği vekil aracılığı ile açıp takip edebileceği belirtilmiştir.

Dolayısıyla hukuk sistemimizde bir davanın takibi için vekil (avukat) tutma (davayı avukat aracılığı ile takip etme) zorunluluğu yoktur. Vekil aracılığı ile takip, takdire yani iradi temsile bırakılmıştır. Ancak vekil aracılığı ile takip yapılacaksa yalnız belirli kişiler (kural olarak avukatlar) vekillik yapabilir. Anılan Kanun'un 61 inci maddesinde; davaya vekalet yükümlenmesine kanunen imkan bulunmayan vekilin mahkemeye kabul olunmayacağı, bu takdirde mahkemeye kabul edilmeyen vekilin müvekkiline keyfiyetten bahisle bir defaya mahsus olmak üzere, re'sen davetiye gönderileceği öngörülmüştür.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35 inci maddesinde ise yalnız avukatların yapabileceği işler düzenlenmiştir. Sözkonusu madde hükmüne göre; Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek,yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.

İradi temsilde, temsilcinin, temsiledilen adına dava takip edebilmesi için, temsiledilenin temsilciye davada temsil yetkisi (vekalet) vermesi gerekmektedir. HUMK'nun 67 nci maddesinde; vekaletnamenin aslını veya örneğini vermeyen vekilin dava açamayacağı ve yargılama ile ilgili hiçbir görev yapamayacağı hükme bağlanmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden. İçişleri Bakanı tarafından 1 inci maddeden …, …, …, ile. 2 nci maddeden … ile …, 3 üncü maddeden …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, ile … hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin … gün ve … sayılı karara karşı itiraz eden …'nin, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'na tabi bir avukat olmaması nedeniyle …'nin vekili olarak kabul edilemeyeceği için sözkonusu itirazının.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 9 uncu maddesi hükmü uyarınca incelenmesine hukuken olanak bulunmadığından incelenmeksizin reddine, 2 nci maddeden. Mahallesi,.

Caddesi, … pafta, … ada ve … parsel sayılı taşınmaz üzerinde … gün ve … sayılı Yapı Ruhsatı ile … tarafından 3030 sayılı Kanun Kapsamı Dışında Kalan Belediyeler Tip İmar Yönetmeliği'nin 28 inci maddesi hükmüne aykırı biçimde ön ve yan bahçe mesafelerine uyulmadan yapılan yapının, 25.5.1998 tarihli Yapı Tatil Tutanağı ile mühürlenerek durdurulduğu, … gün ve … sayılı Encümen Kararı ile; adıgeçene para cezası verildiği ve yapının ruhsata uygun hale getirilmesi için 1 aylık süre tanındığı, para cezasının 8.7.1998 tarihinde tahsil edildiği, ancak sözkonusu aykırılığın giderilmemesi üzerine … gün ve … sayılı Encümen Kararı ile;

yapının 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32 nci maddesi hükmü uyarınca yıkımına karar verildiği fakat adıgeçenin talebi üzerine; … gün ve … sayılı Encümen Kararı ile; sözkonusu taşınmazın … ada ve … parsel sayılı taşınmaz ile tevhid ve ifraz edilmesine kadar yıkım işleminin durdurulduğu, …'nin bu encümen kararına itiraz etmesi üzerine … gün ve … sayılı Encümen Kararı ile; itiraz konusu encümen kararının iptal edildiği,adıgeçenin yapıyı kendisinin yıktıracağını bunun içinde 20 günlük ek süreye ihtiyacı olduğunu belirtmesi üzerine, … gün ve … sayılı Encümen Kararı ile;

bu talebin uygun bulunduğu ve adıgeçen tarafından 11.2.2000 tarihinde 5 inci kat merdiven kovası ile 1 inci kattaki balkon duvarlarının yıktırıldığı, ön ve yan bahçe mesafelerinin imar mevzuatına uygun hale getirilmesi amacıyla … gün ve … sayılı Meclis Kararı ile.

6 kat olan yapı nizamının 4 kata düşürüldüğü, … gün ve … sayılı Encümen Kararı ile de; sözkonusu yapının 5 inci katının yıkımına karar verildiği dolayısıyla mevcut aykırılığın giderilmesi için yeterli çabayı gösteren … hakkında ceza kovuşturmasını gerektirecek herhangi bir usulsüzlüğün bulunmadığı anlaşıldığından itirazın kabulü ile İçişleri Bakanı tarafından … hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin … gün ve … sayılı kararın kaldırılmasına,

2 nci maddeden haklarında soruşturma izni verilen …, … ile …'ın üstlerine atılan suçun TCK' nun 230 uncu maddesine ilişkin olduğu ve bu durumu ile 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendinin 1 inci fıkrası kapsamında bulunduğu anlaşıldığından, anılan Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendi uyarınca soruşturmanın ertelenmesine,

dosyanın 2 nci maddesinin adıgeçenlere ilişkin kısmının aynı bendin ikinci fıkrası gözönünde bulundurularak saklanması için yerine çevrilmesine 27.3.2001 tarihinde 1 ve 3 üncü maddeler ile 2 nci maddenin …, …, …, … ile … 'a ilişkin kısmı yönünden oybirliği, 2 nci maddenin …'a ilişkin kısmı yönünden ise oyçokluğu ile karar verildi.

AYRIŞIK OY

2 nci maddeden … Mahallesi, … Caddesi, … pafta, … ada ve … parsel sayılı taşınmaz üzerinde, … tarafından imar mevzuatına aykırı biçimde yapılan inşaatdaki mevcut aykırılıklardan bazılarının giderilmiş olmasına karşın, 5 inci katın yıktırılmamış olması dolayısıyla … hakkında ceza kovuşturmasını gerektirecek bir ihmalin bulunduğu anlaşıldığından itirazının reddi gerektiği görüşüyle aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.