Danıştay 2. Daire E.2009/6329 K.2011/360

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü: Dava, … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü, … Sosyal Güvenlik Merkezinde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olan davacının, sosyal güvenlik kontrol memurluğuna atanma istemiyle 9.3.2009 tarihinde yapmış olduğu başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile 1.7.2005 tarihinden itibaren kontrol memurluğu ek ödeme farkının faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

. İdare Mahkemesi'nin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla; '' Danıştay 2. Dairesi'nin 30.4.2007 günlü ve E:2005/858, K:2007/1888 sayılı kararı ile iptal edilen yönetmelik hükümlerine dayanılmak suretiyle yapılan sınavda başarısız olup da anılan sınavın iptali istemiyle dava açan personel açısından hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak bu iptal kararı hükmünden yararlandırılması gerektiği,

bunun yanında yapılan mülakat sınavına karşı her hangi bir dava açılmaksızın sonucu kabullenen ve yapılan sınav sonuçları hakkında kesinleşen davacı açısından yönetmelik hükümlerinin iptal edilmiş olmasının anılan iptal kararından yararlanması sonucunu doğurmayacağı kanaatine varıldığından davacı tarafından yapılan atanma isteminin zımnen reddedilmesi işleminde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı'' gerekçeleriyle dava reddedilmiştir.

Davacı; mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir

4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 18/F maddesinde "Kurum, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 130 uncu maddesinde belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, sigorta yoklama memurları çalıştırabilir.

Bunların nitelikleri, Kurum memurları arasından seçilme ve atanmaları ile çalışma usul ve esasları yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiş; anılan hükme istinaden hazırlanan ve 2.2.2005 gün ve 25715 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta Yoklama Memurları Yönetmeliği'nin Sigorta Yoklama Memuru olarak atanabilmek için gerekli koşulların sayıldığı 5. maddesinin (f) bendinde; " Kurumca yapılacak yazılı ve mülakat sınavında başarılı olmak" ve 6. maddesinde.

"Sigorta yoklama memurları, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde belirtilen şartları taşıyanlar arasından yapılacak yazılı ve mülakat sınavları sonucuna göre seçilirler." hükümleri yer almış.

7. maddesinde ise sınavların yazılı ve mülakat olmak üzere iki aşamada yapılacağı, yazılı sınavda 100 üzerinden en az 70 puan alan adayların mülakata çağrılacağı, mülakat sınavında adayların başarılı olması için sınav kurulu üyelerinin aday hakkında ayrı ayrı verdikleri puanların aritmetik ortalamasının 100 üzerinden en az 70 puan olmasının şart olduğu, başarı listesinin adayların yazılı ve mülakat sınav puanlarının ortalaması alınarak düzenleneceği ve adayların başarı listesindeki sıralamaya göre atanacağı kurala bağlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin (f) bendi ile 6. ve 7. maddelerinde yer alan "mülakat sınavı" ibarelerinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, Danıştay İkinci Dairesinin 30.4.2007 gün ve E:2005/858, K:2007/1888 sayılı kararı ile "Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta Yoklama Memurları Yönetmeliği'nin iptali istenen bu maddelerinde mülakat sınavına ilişkin açıklayıcı bir bilgiye yer verilmeyerek sınav konuları ile kapsamı belirli olmayan ve herkese farklı nitelikte soruların sorulmasına ve objektiflikten uzak öznel değerlendirmelere imkan verilmesine neden olunabileceği açık olduğundan, öncelikle davalı idarece,

Sigorta Yoklama Memuru olarak atanabilmek için yapılacak yazılı sınavdan sonra ikinci aşamayı teşkil eden sınavın; bütün kriterlerinin ne şekilde uygulanacağına ilişkin ölçütlerin, kriterlerin ağırlığı ve buna göre değerlendirme esaslarının, bir başka anlatımla; yapılacak sınavın mülakat mı yoksa sözlü sınav mı olacağının açık, duraksamaya yer verilmeyecek şekilde düzenlenmesi gerekmekte olup, bu haliyle sözü edilen maddelerde geçen mülakat sınavı ibarelerinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle, anılan Yönetmelik maddelerinde geçen "mülakat sınavı" ibareleri iptal edilmiştir.

Danıştay'ın aynı uyuşmazlığa ilişkin olarak yürütmeyi durdurma kararının gerekçesi doğrultusunda. 6.7.2006 gün ve 26220 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta Yoklama Memurları Yönetmeliği'nde değişiklik yapılmış; değişiklik sonrası Yönetmeliğin 5. maddesinin (f) bendi. "Kurumca yapılacak yazılı ve sözlü sınavda başarılı olmak".

6. maddesi ise "Sigorta yoklama memurları, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde belirtilen şartları taşıyanlar arasından yapılacak yazılı ve sözlü sınavların sonucuna göre seçilirler." şeklinde düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin değiştirilen 7. maddesinde de, sınavların yazılı ve sözlü olmak üzere iki aşamada yapılacağı, yazılı sınavda 100 üzerinden en az 70 puan alan adayların sözlü sınava çağrılacağı, yazılı sınavda başarı gösteren adayların, yazılı sınavı kazanma sırasına göre sözlü sınava tabi tutulacağı, sözlü sınavda adayların yazılı sınav konuları ve genel kültür konularındaki bilgilerinin yoklanması yanında;

zeka, kavrama, konuşma ve temsil yeteneklerinin de dikkate alınacağı, sözlü sınavda adayların, yazılı sınav konuları 50 puan, genel kültür 20 puan, zeka ve kavrama yeteneği 15 puan, konuşma ve temsil yeteneği de 15 puan ağırlıkta olmak üzere 100 puan üzerinden değerlendirmeye tabi tutulacağı, sözlü sınavda adayların başarılı olması için sınav kurulu üyelerinin aday hakkında her bir bölümden ayrı ayrı verdikleri puanların aritmetik ortalamasının 100 üzerinden en az 70 puan olmasının şart olduğu,

başarı listesinin adayların yazılı ve sözlü sınav puanlarının ortalaması alınarak düzenleneceği ve adayların başarı listesindeki sıralamaya göre atanacağı yönünde kural getirilmiştir.

5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 43/c maddesi ile 4958 sayılı Kanun'un 18/F maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

5502 sayılı Kanun'un 31. maddesinde ise "Sosyal güvenlik il müdürlükleri bünyesinde, sosyal güvenlik mevzuatının uygulanmasına ilişkin tespit, denetim ve taramalarda görevlendirilmek üzere sosyal güvenlik kontrol memuru çalıştırılır. Sosyal güvenlik kontrol memurları, görevleriyle ilgili kayıt ve belgeleri inceleme yetkisine sahiptir.

Sosyal güvenlik kontrol memuru kadrosuna atanabilmek için; kurumda en az üç yıl görev yapmış olmak, en az dört yıllık yüksek öğrenim mezunu olmak ya da bunlara denkliği Yükseköğretim Kurulunca kabul edilmiş yurt dışındaki yüksek öğretim kurumlarından mezun olmak ve açılacak sınavda başarılı olmak şartları aranır." hükmü getirilmiş.

Geçici 1. Maddesiyle de, 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile kurulan Sosyal Sigortalar Kurumu'nun merkez ve taşra teşkilatlarının kadroları ile kadrolarında görev yapan memur ve işçileri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) bendi gereği çalıştırılan personeli, mevcut statüleri ile birlikte hiçbir işleme gerek kalmaksızın bu Kanun'un yürürlük tarihi itibarıyla görevleri ile birlikte Sosyal Güvenlik Kurumu'na devredilmiştir.

5502 sayılı Kanun'un Geçici 2. Maddesinin (1) fıkrasında. "Kurumun merkez ve taşra teşkilatı ve kadroları kademeli olarak en geç üç yıl içinde bu Kanuna uygun hale getirilir. Üç yıllık süre Bakanlar Kurulu kararı ile iki yıla kadar uzatılabilir. Bu süre içinde Kurumun yürütmekle sorumlu olduğu görevler Kurum personeli ve/veya devredilen kurumların merkez ve taşra teşkilatı personeli tarafından yürütülmeye devam edilir.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce Kamu Personeli Seçme Sınavı sonucu açıktan ataması yapılmak üzere yerleştirilenler ile ilan edilmiş bulunan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle yapılacak atamalar hariç olmak üzere, bu fıkrada belirtilen süre içerisinde devredilen kadrolardan boş bulunanlar ile herhangi bir şekilde boşalan kadrolara atama yapılamaz." hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin üçüncü fıkrasıyla Sosyal Güvenlik Kurumu'nun merkez ve taşra teşkilatı için Sosyal Güvenlik Kontrol Memuru kadrosu ihdas edilmiş,

beşinci fıkrasının son cümlesinde ise devredilen kurumlarda sigorta yoklama memuru kadrosunda bulunanların Kurum bünyesindeki sosyal güvenlik kontrol memuru kadrolarına mevcut kadro dereceleri ile birlikte başka bir işleme gerek kalmaksızın atanmış sayılacakları hükme bağlanmıştır.

5502 Kanun'un 31 ve 41. maddelerine istinaden hazırlanan ve 20.7.2007 gün ve 26588 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sosyal Güvenlik Kontrol Memurları Yönetmeliği'nin 19. maddesi ile Sigorta Yoklama Memuru olmak için yazılı ve sözlü sınav öngören 2.2.2005 gün ve 25715 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta Yoklama Memurları Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmış,

4.1.2009 gün ve 27100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kontrol Memurları Yönetmeliği'nin 19. maddesi ile de 20.7.2007 gün ve 26588 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sosyal Güvenlik Kontrol Memurları Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmış ve bu yönetmeliğin 4/e, 5 ve 6. maddelerinde Sosyal Güvenlik Kontrol Memuru kadrosuna atanabilmek için sadece yazılı sınav öngörülmüş olup, Sosyal Güvenlik Kontrol Memurluğu kadrosuna atanmak için yazılı sınav dışında ayrıca sözlü sınav koşuluna yer verilmemiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden;. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü,.

Sosyal Güvenlik Merkezinde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olan davacının, sosyal güvenlik kontrol memurluğuna atanma istemiyle 9.3.2009 tarihinde yapmış olduğu başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin; mülga SSK Başkanlığının sigorta yoklama memurluğu için 15.5.2005 tarihinde yapılan yazılı sınavda başarılı olduğu ancak; yazılı sınav sonrası yapılan 16.6.2005 günlü mülakat sınavında başarısız sayıldığı, Sigorta Yoklama Memurları Yönetmeliği'nin mülakat yapılmasına ilişkin hükümlerinin Danıştay İkinci Dairesi tarafından iptal edildiği,

başarısız sayılmasına dayanak alınan Yönetmelik hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle doğrudan atanması gerektiği ileri sürülerek iptali ile 1.7.2005 tarihinden itibaren kontrol memurluğu ek ödeme farkının faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden; Sosyal Sigortalar Kurumu bünyesinde yer alan ''Sigorta Yoklama Memurluğuna'' atanmak için yazılı ve mülakat sınavlarında başarı gösterilmesi gerekirken, 5502 sayılı Kanun ile kaldırılan ve tüm personeli ile Sosyal Güvenlik Kurumu'na devredilen Sosyal Sigortalar Kurumundaki Sigorta Yoklama Memurluğu yerine ''Sosyal Güvenlik Kontrol Memurluğu'' kadrosu ihdas edilmiş olup, yeni ihdas edilen ve 5502 sayılı Kanun'un geçici maddesi uyarınca Sigorta Yoklama Memurlarının nakledildiği bu kadro için yazılı sınav dışında herhangi bir sözlü-mülakat sınavında başarı gösterme koşuluna yer verilmemiştir.

Olayda, davacının sigorta yoklama memurluğu yazılı sınavında başarılı olduğu, mülakat sınavında ise başarısız sayıldığı ancak, başarısız sayılmasına ilişkin işleme karşı dava açmadığı görülmekte olup, gelinen süreç içerisinde, sigorta yoklama memurluğu ve bu sınava dayanak alınan Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.

Danıştay İkinci Dairesi kararıyla, mülga Yönetmeliğin mülakat yapılmasına ilişkin düzenlemelerinin iptal edilmesi üzerine, davacı tarafından, sigorta yoklama memuru (muadili sosyal güvenlik kontrol memuru) kadrosuna atamasının yapılması istenilmekte ise de.

5502 sayılı Kanunun Geçici 2 nci maddesinde yer alan "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ilan edilmiş bulunan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle yapılacak atamalar hariç olmak üzere, bu fıkrada belirtilen süre içerisinde devredilen kadrolardan boş bulunanlar ile herhangi bir şekilde boşalan kadrolara atama yapılamaz. ..." hükmü uyarınca, anılan kadronun kaldırılmasından önce, davacının tüm sonuçlarıyla atanma hakkını kazanması gerektiğinden, sınavın ve ilgili kadronun kaldırılmasının üzerinden uzun bir süre geçtikten sonra sosyal güvenlik kontrol memuru kadrosuna atanmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacının başvurusunun, mülakat sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işleme dayanak alınan düzenleyici işlemin yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine yapılmış yeni bir başvuru olduğu açık olmakla birlikte, bu başvuru, başarısız sayılmasına yönelik işleme karşı süresi içinde iptal davası açmaması nedeniyle, sınava girdiği kadro ile ilgili yukarıda ayrıntılı olarak anlatılan süreç de dikkate alındığında, ancak, başvuru tarihinden ileriye dönük hak ve sonuçlar doğuracağından, mülga sigorta yoklama memurluğu kadrosu için girdiği sınavın yazılı aşamasında başarılı olduğundan bahisle, sosyal güvenlik kontrol memuru kadrosuna atanmasına yönelik talebinin cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin dava konusu işlemde, hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddiyle … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E: …, K: … sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına 4.2.2011 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU

Olayda; davacı, 9.3.2009 günlü başvurusu ile Sigorta Yoklama Memurları Yönetmeliği'nin mülakat yapılmasına ilişkin hükümlerinin Danıştay İkinci Dairesi tarafından iptal edildiğinden bahisle 15.5.2005 tarihli Sigorta Yoklama Memurluğu Yazılı Sınavı'ndan 75 puan almış olmasından dolayı sosyal güvenlik kontrol memurluğuna atanma talebinde bulunduğuna göre, bu başvurusunun zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemin.

15.5.2005 tarihinde yazılısı yapılan ve davacının başarılı olduğu sınav ile 16.6.2005 tarihinde yapılan mülakat sınavında başarısız sayılarak atamasının yapılmaması işleminden bağımsız bir işlem olarak değerlendirilmesi olanağı bulunmadığından, anılan işleme karşı açılan davada, dava açma süresinin hesaplanmasında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. ve 11. maddelerinin uygulanması gerekmektedir.

Davacının 15.5.2005 tarihinde yapılan yazılı sınav ve 16.6.2005 tarihli mülakat sınavı sonucuna göre ataması yapılan personel arasına giremediğini, sınavı takiben ve en geç bu sınava göre atamaların yapıldığı tarihte öğrendiği açık olup, öğrenme tarihinde işlemeye başlayan yasal dava açma süresi içinde (60 gün) başarısız sayılarak atamasının yapılmaması işlemine karşı dava açmayıp, bu süre geçtikten çok sonra,

Sigorta Yoklama Memurları Yönetmeliği'nin mülakat yapılmasına ilişkin hükümlerinin Danıştay İkinci Dairesi tarafından 30.4.2007 tarihinde iptal edildiğinden bahisle ve 15.5.2005 tarihli yazılı sınavdaki başarısının esas alınması gerektiğinden hareketle;

sigorta yoklama memurluğu kadrosu yerine 5502 sayılı Kanunla ihdas edilen sosyal güvenlik kontrol memurluğuna atanma talebiyle 9.3.2009 tarihinde yaptığı başvurusu, sona ermiş bulunan dava açma süresini yeniden başlatmayacağı gibi, dava konusu işlemin 2577 sayılı Yasa'nın 10. maddesi kapsamında bağımsız bir işlem yapılması amacına yönelik başvuru üzerine kurulmuş bir işlem olarak da değerlendirilmesine ve dolayısıyla atama konusunda yeni bir dava açma süresi başlatmasına olanak bulunmaması karşısında, 20.5.2009 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu görüşüyle çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyoruz.